<<
>>

1. Понятие кредитного института в современном банковском праве

Институты, осуществляющие банковскую деятельность (оказывающие банковские услуги), традиционно отличались разнообразием - как правило, в каждой стране существовали различные виды таких институтов, отличающиеся друг от друга по своей организации, характеру выполняемых операций, а порой и по преследуемым социальным функциям[11].

Их различие выражалось, главным образом, в специализации - каждый из них ориентировался на определенный спектр банковских услуг или их потребителей. При этом в каждой стране существовал институт, характеризующийся универсальностью оказываемых услуг, но при этом терминологически такие институты могли называться в банковском праве по- разному - наряду с наиболее распространенным термином «банк» для их наименования использовались такие термины, как «депозитный институт», «национальный банк», «банковская ассоциация». Банковское право ЕС

впоследствии стало оперировать термином «кредитный институт» для обозначения такого a prioriуниверсального субъекта.

В настоящей диссертации мы чаще всего используем термин «кредитный институт» для обозначения статусного института современного банковского права, который осуществляет весь спектр традиционных банковских операций (оказывает весь спектр традиционных банковских услуг). Мы при этом абстрагируемся как от терминологического разнообразия различных правовых систем, так и от рассмотрения более специализированных банковских (кредитных) организаций, которые оказывают ограниченный набор банковских услуг, и которые находятся вне сферы исследования настоящей диссертации. Абстрагирование от этих двух аспектов вполне оправданно в свете целей, поставленных в настоящей работе. Также оговоримся, что с учетом целей настоящей диссертации термины «кредитный институт», «кредитная организация» и «банк» употребляются, в основном, в качестве синонимов - различие между этими терминами не имеет принципиального значения для целей, поставленных в настоящей работе.

В современном банковском праве можно констатировать принципиально сходное понимание кредитного института в различных правовых традициях. Это сходство проявляется в содержательном понимании банка как коммерсанта, осуществляющего традиционную «триаду» деятельности коммерческого банка - прием депозитов, размещение привлеченных средств в качестве кредитов, ведение счетов и осуществление расчетов, но при этом отличающегося от традиционного коммерсанта выполнением ряда публичных функций (ниже будет рассмотрена природа данного феномена).

Наиболее универсальным выражением понимания

предпринимательского содержания кредитного института служит его определение в банковском праве ЕС, согласно которому кредитным институтом является «предприятие, чей бизнес состоит в приеме депозитов и иных средств с обязательством возврата от неопределенного круга лиц и

предоставлении кредитов»[12][13]. Изначально в банковском праве ЕС возникло именно такое определение, а впоследствии оно было дополнено перечнем операций кредитных институтов, которые подпадали под принцип взаимного признания в банковском праве стран ЕС. В этот перечень вошли следующие операции:

- прием депозитов и иных средств от неопределенного круга лиц с обязательством возврата,

- предоставление займов (включая потребительские кредиты, ипотечные кредиты, факторинг и форфейтинг),

- услуги по переводу денег, выпуск средств платежа (в т.ч. кредитных карт, дорожных чеков) и управление ими,

а также ряд инвестиционных банковских услуг (поскольку инвестиционная банковская деятельность находится за пределами рассмотрения настоящей диссертации, мы не перечисляем их подробно) . Тем самым в банковском праве ЕС сложилась (и была заимствована банковским законодательством большинства стран ЕС, равно как и банковским законодательством России) двухзвенная структура определения кредитного института, состоящая из общего определения и перечня операций, составляющих предмет его деятельности.

Наряду с таким сходным пониманием сущности банка в банковском праве стран Западной Европы проявилось и стилистическое различие в определении банка.

Это различие проявилось в виде наличия двух подходов к определению банка - институционального и функционального подходов. При институциональном подходе определение банка осуществляется через определение института, вовлеченного в банковскую деятельность, в то время как при функциональном подходе внимание законодателя сосредоточено на деятельности, составляющей содержание банковской

деятельности, и в сравнении с этим внимание к собственно определению института, осуществляющего такую деятельность, отходит на задний план.

Приведенный выше подход банковского права ЕС к определению банка (кредитного института) является примером институционального подхода. Этот же подход имеет место в большинстве стран Западной Европы. Приведем несколько примеров.

Денежный и финансовый кодекс Франции содержит следующее определение: «Кредитные институты - это юридические лица, чья обычная предпринимательская деятельность состоит в осуществлении банковских трансакций...»[14]. При этом перечень банковских трансакций кодекс определяет как «принятие средств от неопределенного круга лиц, кредитные трансакции и предоставление клиенту либо управление средствами платежа»[15].

Закон ФРГ о банках и банковской деятельности понимает под кредитным институтом предприятие, «ведущее банковский бизнес в масштабе, который требует коммерчески организованного бизнес- предприятия»[16], при этом банковский бизнес заключается в осуществлении перечисленных в законе операций, в числе которых прием денежных средств от других лиц в качестве депозитов или иных средств с безусловным обязательством возврата от неопределенного круга лиц (депозитный бизнес), предоставление кредитов в денежной форме и акцептных кредитов (кредитный бизнес), осуществление безналичных платежей и расчетных операций (жиро бизнес).

Консолидированный банковский закон Италии содержит следующие положения:

- прием средств на возвратной основе от неопределенного круга лиц и предоставление кредитов составляет банковскую деятельность;

- банковская деятельность является предпринимательской деятельностью, которой вправе заниматься только банки,

- в дополнение к банковской деятельности банки вправе заниматься иным финансовым бизнесом,

- итальянские банки вправе заниматься в странах ЕС деятельностью, подлежащей взаимному признанию, к которой итальянское законодательство относит те виды деятельности (перечислены выше), которые отнесены к таковым директивами ЕС по

17 банковскому праву .

В совокупности данные положения также представляют собой пример институционального подхода к понятию кредитного института.

Нетрудно заметить, что банковское право Российской Федерации также исходит из институционального подхода при определении понятия кредитной организации. Банковское законодательство определяет кредитную организацию как хозяйственное общество, которое вправе совершать банковские операции в соответствии с лицензией, а впоследствии приводит перечень банковских операций - в этом несложно усмотреть разновидность институционального подхода.

По-иному подходит к вопросу о понятии кредитного института банковское право Великобритании, отдавая предпочтение функциональному подходу.

В течение длительного периода в банковском праве Великобритании отсутствовали законодательные источники, каким-либо образом определяющие понятие банка, и вопрос о том, является ли та или иная организация банком, решался в прецедентном праве. При этом перед прецедентным правом не ставился вопрос об общем определении данного понятия - ответы на вопрос о статусе той или иной организации решали сугубо прикладные задачи, суть которых в том, что в зависимости от того, [17][18]

являлась ли организация банком или нет, она могла использовать средства защиты, предоставляемые ей английским правом.

Если суммировать ведущие прецеденты английского права по данному вопросу, то вопрос можно представить следующим образом. При решении вопроса, о том, что такое банк, внимание было сконцентрировано на следующих аспектах:

- объем банковского бизнеса, т.е. что именно входит в понятие «банковский бизнес»,

- аспект репутации организации в деловом сообществе,

- динамичный характер банковского бизнеса, в связи с чем понятие «банковский бизнес» не может оставаться одинаковым с течением времени.

Так, в деле United Dominion Trust v. Kirkwood (1966) подход суда основывался на следующем понимании того, что можно считать банком: «Существуют. две характеристики, которые отличают сегодня банкиров: (i) они принимают депозиты от и инкассируют чеки для своих клиентов, кредитуя их счета; (ii) они оплачивают чеки.

выставленные на них клиентами, когда чеки предъявляются к оплате, и дебетуют счета клиентов соответственно. Эти две характеристики влекут за собой третью, а именно: (iii) они ведут текущие счета, или что-либо в этом роде, в своих учетных книгах, в которые вносятся данные о кредите и дебете. Эти три характеристики в значительной степени те же, которые приведены в «Банковском праве» Паджета (6-е изд, 1961) на стр.8: «Никто. не может являться «банкиром», если он не (i) открывает текущие счета; (ii) оплачивает выставленные на него чеки; (iii) инкассирует чеки для своих клиентов»[19].

В другом деле судья занял позицию, согласно которой «банковский бизнес, с точки зрения банкира, состоит в (использовании - traffic) чужих денег с целью получения прибыли»[20]. В том же ключе в другом деле

отмечалось, что суть банковского бизнеса состоит «в собирании денег в качестве депозитов... и утилизации таким образом полученных денег в форме кредитов.»[21]. В этом деле акцент делался, таким образом, на кредитном аспекте банковского бизнеса, т.е. кредитование за счет привлеченных депозитов.

Еще один прецедент - Woods v. Martins Bank Ltd (1959) показателен тем, что, согласно позиции суда, банковский бизнес вообще не может быть определен в законе исчерпывающим образом. Эта позиция высказана судом следующим образом: «.пределы банковского бизнеса не могут быть представлены как вопрос права. Природа такого бизнеса в каждом конкретном случае должна являться вопросом факта и, соответственно, не может трактоваться как если бы этот вопрос являлся бы вопросом чистого права. То, что могло быть правильным в отношении Bank of Montreal в 1918 году не обязательно должно быть правильным в отношении Martins Bank в 1958 году»[22].

Приведенный обзор ведущих прецедентов английского общего права по вопросу о том, что является «банком», очевидно приводит к выводу, что ответ на данный вопрос в общем праве может быть представлен как серия фрагментов, акцентирующих внимание на тех или иных аспектах, имеющих, по мнению суда, значение для решения вопроса о том, что означает «банк», причем, в каждом конкретном случае.

Естественно, эти прецеденты послужили для английских авторов материалом для доктринального обобщения вопросов о том, что следует считать банком, но такая ситуация не могла быть терпимой в ходе прогрессирующей гармонизации банковского права в Европейском Союзе.

Ситуация в банковском праве Великобритании начинает меняться с принятием банковских директив ЕС. В ходе имплементации данных директив в национальное право Великобритании появляется последовательно

ряд банковских законов - Законы о банковской деятельности 1979 г. и 1987 г., Закон о финансовых услугах и рынках 2000 г. В этих законах как раз и проявился функциональный подход к определению банка, суть которого состоит в том, что законодатель определяет вид деятельности, входящей в сферу действия банковского права, но не характер института, который этой деятельностью занимается. Строго говоря, английское статутное право в этом вопросе традиционно оперировало не привычным для европейского (российского) законодателя «кредитный институт» («кредитная организация»), а понятием «бизнес по приему депозитов». Понимание деятельности по приему депозитов сходно во всех перечисленных выше банковских законах и раскрывается через два понятия:

- «депозит», под которым понимается денежная сумма, уплаченная на возвратной основе, как с процентами так и без таковых, в указанное время, при наступлении указанных обстоятельств либо по требованию. При этом в качестве депозита не рассматриваются денежные средства, уплаченные в связи с приобретением собственности или услуг или предоставлением обеспечения, т.е. суммы, имеющие характер аванса или переданные в качестве «гарантийного» депозита,

- «деятельность по приему депозитов», которая имеет место в том случае, когда средства, привлеченные в качестве депозитов, передаются в качестве кредитных средств другим лицами, либо если какая-либо другая деятельность лица, принимающего депозиты, финансируется полностью или частично за счет средств, привлеченных в качестве депозитов.

Тем самым английское право другим стилем выразило ту же идею, которая заложена в определении кредитного института в банковском праве

23 При этом в Законах о банковской деятельности 1979 и 1987 гг. содержание деятельности по приему депозитов раскрывалось в самих законах, в то время как с принятием Закона о финансовых услугах и рынках 2000 г. конкретизация этого понятия имела место в статутном инструменте - Приказе о регулируемых видах деятельности 2001 г.

ЕС - прием депозитов от неопределенного круга лиц и предоставление кредитов.

Подытоживая рассуждения настоящего параграфа, можно сказать следующее.

Во-первых, одна и та же задача -задача определения основного субъекта банковской деятельности, может быть решена в различных правовых системах по-разному, и нет необходимости требовать абсолютно одинакового решения, разумнее использовать традиции, сложившиеся в соответствующей национальной правовой системе.

Во-вторых, несмотря на изначальное различие организаций, занимающихся банковской деятельностью, современному банковскому праву удалось привести это многообразие к общему знаменателю, в результате чего и появилось рассмотренное выше понятие банка/кредитного института, воспринятое с национальными особенностями различными правовыми системами. Но эта общность понимания не ограничилась только схожими определениями - в настоящее время можно говорить и о сходстве правового положения банка в различных правовых системах, о чем речь пойдет в следующем параграфе.

Существенным является следующее. Подходы к определению кредитного института преследовали не просто цель привести к общему знаменателю весь тот спектр видов деятельности, конкретных операций, в которые были вовлечены банки и другие организации. В определение кредитного института как на уровне банковского права ЕС, так и на уровне национальных правовых систем была с самого начала заложена публично­правовая задача: определить границы того бизнеса, который в силу особого значения для общества финансовой системы подлежал специальному режиму регулирования - как в виде регулирования собственно порядка осуществления этого бизнеса, так и в виде установления особого правового статуса вовлеченных в него институтов. Ниже мы рассмотрим основные

аспекты, характеризующие правовой статус кредитного института в современном банковском праве.

<< | >>
Источник: Вишневский Александр Александрович. СОВРЕМЕННЫЕ ТЕНДЕНЦИИ РАЗВИТИЯ СТРУКТУРООБРАЗУЮЩИХ ИНСТИТУТОВ БАНКОВСКОГО ПРАВА: СРАВНИТЕЛЬНО-ПРАВОВОЕ ИССЛЕДОВАНИЕ. Диссертация на соискание ученой степени доктора юридических наук. Москва - 2014. 2014

Еще по теме 1. Понятие кредитного института в современном банковском праве:

  1. Глава 1 КРЕДИТНЫЙ ИНСТИТУТ КАК СТАТУСНЫЙ ИНСТИТУТ СОВРЕМЕННОГО БАНКОВСКОГО ПРАВА
  2. 2. Правовая характеристика кредитного института как статусного института банковского права
  3. Глава 6 ПЛАТЕЖНЫЕ УСЛУГИ В БАНКОВСКО-КЛИЕНТСКИХ ОТНОШЕНИЯХ В СОВРЕМЕННОМ БАНКОВСКОМ ПРАВЕ
  4. Глава 3 СТРУКТУРООБРАЗУЮЩИЕ ТЕНДЕНЦИИ РЕГУЛИРОВАНИЯ И НАДЗОРА ЗА БАНКОВСКОЙ ДЕЯТЕЛЬНОСТЬЮ В СОВРЕМЕННОМ БАНКОВСКОМ ПРАВЕ
  5. РАЗДЕЛ 2 СТРУКТУРООБРАЗУЮЩИЕ ФУНКЦИОНАЛЬНЫЕ ИНСТИТУТЫ СОВРЕМЕННОГО БАНКОВСКОГО ПРАВА
  6. Глава 5 БАНКОВСКОЕ КРЕДИТОВАНИЕ В СОВРЕМЕННОМ БАНКОВСКОМ ПРАВЕ
  7. Глава 4 ДЕЯТЕЛЬНОСТЬ ПО ПРИЕМУ ДЕПОЗИТОВ В СОВРЕМЕННОМ БАНКОВСКОМ ПРАВЕ
  8. 4. Принципиальные основания структуры и содержания статуса клиента в современном банковском праве
  9. 2. Институциональный аспект регулирования и надзора в современном банковском праве
  10. 1. Содержательный аспект регулирования и надзора в современном банковском праве
  11. 2. Риск-стабилизирующий элемент: Гарантирование возврата депозитов в современном банковском праве
  12. 2.2. Функциональная интеграция регулирования и надзора в современном банковском праве
  13. РАЗДЕЛ 1 СТАТУСНЫЕ СТРУКТУРООБРАЗУЮЩИЕ ИНСТИТУТЫ СОВРЕМЕННОГО БАНКОВСКОГО ПРАВА
  14. Глава 2 КЛИЕНТ КАК СТАТУСНЫЙ ИНСТИТУТ СОВРЕМЕННОГО БАНКОВСКОГО ПРАВА
  15. 2.1. Институциональная интеграция регулирования и надзора в современном банковском праве
  16. 1. Предметный элемент: Договорное оформление деятельности по приему депозитов в современном банковском праве
  17. Вишневский Александр Александрович. СОВРЕМЕННЫЕ ТЕНДЕНЦИИ РАЗВИТИЯ СТРУКТУРООБРАЗУЮЩИХ ИНСТИТУТОВ БАНКОВСКОГО ПРАВА: СРАВНИТЕЛЬНО-ПРАВОВОЕ ИССЛЕДОВАНИЕ. Диссертация на соискание ученой степени доктора юридических наук. Москва - 2014, 2014