<<
>>

§ 3. Правовое оформление деривативов

Особенностью срочного рынка как правовой категории, в отличие от иных видов рынка, которые урегулированы правом, является то, что объектом рынка выступают сделки. Тогда как в иных случаях объектом рынка, как правило, являются вещи, работы или услуги.

В настоящем параграфе на основе изучения порядка совершения срочных сделок, их экономической сущности и правовой природы, попытаемся ответить на вопрос, почему в иных случаях сделки не являются системообразующим фактором для образования рынка в юридическом смысле, тогда как для срочного рынка сделка является таким фактором.

В ст. 2 Закона о рынке ценных бумаг дается определение договора, являющегося производным финансовым инструментом. Производный финансовый инструмент - договор, за исключением договора репо, предусматривающий одну или несколько из следующих обязанностей:

1) обязанность сторон или стороны договора периодически или единовременно уплачивать денежные суммы, в том числе в случае предъявления требований другой стороной, в зависимости от изменения цен на базовый актив;

2) обязанность сторон или стороны на условиях, определенных при заключении договора, в случае предъявления требования другой стороной купить или продать ценные бумаги, валюту или товар либо заключить договор, являющийся производным финансовым инструментом;

3) обязанность одной стороны передать ценные бумаги, валюту или товар в собственность другой стороне не ранее третьего дня после дня заключения договора, обязанность другой стороны принять и оплатить указанное имущество и указание на то, что такой договор является производным финансовым инструментом.

Базовым активом могут являться:

- ценные бумаги;

- товары;

- валюта;

- процентные ставки;

- уровень инфляции;

- официальная статистическая информация;

- физические, биологические и/или химические показатели состояния окружающей среды;

- обстоятельства, свидетельствующие о неисполнении или ненадлежащем исполнении одним или несколькими юридическими лицами, государствами или муниципальными образованиями своих обязанностей;

- договоры, являющиеся производными финансовыми инструментами;

- реструктуризация задолженности контрольного лица;

- признание контрольного лица несостоятельным (банкротом);

- действия государственных органов, способных воспрепятствовать исполнению контрольным лицом своих обязанностей;

- иные предусмотренные обстоятельства и значения.[76]

Одним из экономических признаков деривативов является срочность.

Причем имеется в виду не просто тот факт, что дата заключения сделки и дата исполнения сделки не совпадает как минимум на 3 дня - это имеет место практически при любой сделке. [77] Смысл срочности заключается в том, что стороны сделки рассматривают период времени с момента заключения до момента исполнения сделки, как условие достижения своих экономических целей (хеджирования или спекуляции). Именно в этот период времени, как правило, стороны сделки реализуют свои экономические интересы, и в большинстве случаев

на конечную дату исполнения сделки сторонам уже «безразлична» судьба базового актива. Абсолютно верную мысль высказывает А.В. Галанова и с этим необходимо согласиться, что заключение срочных сделок становится самоцелью; что их исполнение — это исключение, а не правило; что их цель — не купить-продать лежащий в основе сделки базовый актив, а получить доход от колебаний цен на этот актив.[78]

Так, например, по договору купли-продажи продажи стороны могут договориться, что поставка товара будет производиться через месяц (два или три месяца), но из-за этого условия сделка не приобретает характер срочной. Покупатель в таком случае все равно имеет интерес только в приобретении товара, а продавец в получении платы за товар. Тогда как при заключении срочных сделок стороны ставят цели хеджирования и/или спекуляции и/или приобретения базового актива «по цене сегодня».

На наш взгляд, признак срочности означает не конкретно 3 дня с момента заключения сделки, а абстрактный период времени, в течение которого изменяется стоимость базисного актива, и который выступает условием для достижения целей использования дериватива. Представим ситуации, когда сторона срочной сделки на второй день заключает офсетную сделку и тем самым закрывает позицию по ней, или же на рынке с большой волатильностью[79], в частности, на валютном рынке, предприниматели в течение дня неоднократно открывают и закрывают позиции по деривативам. Таким образом, в определенных случаях даже в период менее 3 дней использование деривативов позволяет решать поставленные задачи.

На наш взгляд, квалифицирующими признаками деривативов как самостоятельного типа договора являются: производность и рисковый характер[80]. Тем самым, чтобы признать ту или сделку деривативом, необходимо, чтобы стороны достигли соглашения как минимум о двух условиях:

1. базисном активе;

2. порядке (формуле и сроках) определения суммы денежных средств, подлежащих уплате стороной (сторонами) договоров, вследствие изменения цены (значения) базисного актива (базисных активов) договоров или наступления события (событий), являющегося базисным активом договоров.

Порядок заключения срочной сделки зависит от того, заключается она на организованных торгах или нет. Большинство биржевых срочных сделок (срочных сделок, заключаемых на организованных торгах) заключается на Московской бирже. Биржевые сделки все стандартные, содержание сделок определяет биржа путем утверждения спецификаций на определенный вид договора, являющегося производным финансовым инструментом. Стороны могут определять только цену контракта и количество лотов.

В соответствии с п. 1 ст. 51.4 Закона о рынке ценных бумаг заключение участниками торгов на организованных торгах договоров, являющихся производными финансовыми инструментами, допускается при условии, что другой стороной по таким договорам является лицо, осуществляющее функции центрального контрагента. Участник торгов подает заявку на «покупку» или «продажу» контракта, центральный контрагент при наличии заявки противоположной направленности заключает два договора. Один договор заключается с участником торгов, который подал заявку на «покупку», другой договор заключается с участником торгов, который подал заявку на «продажу». То есть, де-факто заключается одна сделка, сторонами которой являются участники торгов, а де-юре заключается два самостоятельных договора, в каждом из которых стороной выступает центральный контрагент. Центральный контрагент «выступает единым кредитором для всех должников и единым должником по отношению ко всем кредиторам»[81].

Причем центральный контрагент является субъектом

инфраструктуры рынка и своих экономических интересов по заключаемым договорам не имеет.

Таким образом, по своей экономической сущности цепочка: участник торгов - центральный контрагент - участник торгов и два договора представляют собой единую сделку (дериватив). Центральный контрагент здесь выступает всего лишь как связующее звено. С юридической точки зрения, имеют место два самостоятельных договора, сторонами которых с одной стороны выступают участник торгов (1) и центральный контрагент, а с другой участник торгов (2) и центральный контрагент. За исключением случаев заключения внесистемных сделок[82], участники торгов вообще не знают, кто контрагент по сделке (в экономическом смысле), хотя и в случае заключения внесистемной сделки заключается два договора с участием центрального контрагента.

Правила организованных торгов и Правила клиринга представляют собой документы, которые утверждаются соответственно организатором торговли и клиринговой организацией и подлежат регистрации в Банке России. Спецификации содержат условия биржевых срочных сделок и утверждаются организатором торговли в соответствии с требованиями Банка России.[83] Правила торгов на срочном рынке Московской биржи содержат определения Срочного контракта и Срочной сделки. Срочный контракт (контракт) - договор, являющийся в соответствии с Законом о рынке ценных бумаг производным финансовым инструментом, заключаемый в соответствии с Правилами торгов на условиях Спецификации, Правил торгов и Правил клиринга. Срочная сделка - совокупность

Срочных контрактов с одним кодом, заключенных на основании двух встречных Заявок по одной цене (ст. 1).

Приведенные определения понятий подтверждают вышесказанное, что следует различать понятие срочной сделки в экономическом смысле и в юридическом. По смыслу Правил торгов на срочном рынке Московской биржи «Срочный контракт» - срочная сделка в юридическом смысле, сторонами сделки являются один участник торгов и центральный контрагент.

По смыслу Правил торгов на срочном рынке Московской биржи «Срочная сделка» - это два и более «Срочных контракта», которые вместе образуют дериватив в экономическом смысле.

Как известно, срочные сделки бывают расчетными и поставочными.[84]Расчетные сделки в отличие от поставочных не содержат обязательства передать базисный актив или заключить отдельный договор. На Московской бирже, например, заключаются поставочные фьючерсные контракты на акции российских эмитентов, поставочные фьючерсы на пшеницу. В спецификации условие о поставке сформулировано следующим образом: «Покупатель обязан купить, а Продавец обязан продать Акции в количестве, определяемом в соответствии с Правилами клиринга, путем заключения сделки в Секторе рынка Standard ЗАО «ФБ ММВБ» в порядке, предусмотренном Правилами проведения торгов по ценным бумагам в ЗАО «ФБ ММВБ».[85] В спецификации поставочного фьючерсного контракта на пшеницу условие о поставке сформулировано: «Покупатель/Продавец или их клиенты, в интересах которых был заключен Контракт, обязаны заключить договор купли-продажи базового актива в соответствии с условиями Контракта (далее - договор купли-продажи) в порядке и сроки, установленные настоящей спецификацией, Правилами торгов и Правилами

клиринга».[86]

Поставочный дериватив как инструмент (средство) достижения экономических целей предусматривает передачу базисного актива. Юридическое оформление поставочного дериватива может осуществляться двумя способами. В соответствии с рассмотренными спецификациями оформление поставочных деривативов происходит путем заключения двух договоров: срочной сделки (сторона - центральный контрагент - сторона) и договора поставки. В этом случае передача базисного актива будет осуществляться в рамках договора поставки. [87]Второй способ юридического оформления поставочного дериватива используется, как правило, на внебиржевом срочном рынке. Стороны заключают срочную сделку - единый договор, который, помимо прочего, содержит условие о передаче базисного актива.

В этом случае отдельный договора поставки не заключается.

Представляется не совсем корректным при правовой характеристике поставочных срочных сделок вслед за экономистами указывать, что в рамках обязательств по такой сделке всегда предусмотрена обязанность одной стороны передать базовый актив. [88] Поскольку неисполнение обязанности передать базовый актив и неисполнение обязанности заключить договор купли-продажи базового актива влекут разные правовые последствия, более правильным будет

характеризовать поставочную срочную сделку в соответствии со ст. 2 Закона о рынке ценных бумаг. Указанная статья предусматривает обязанность передать базовый актив в собственность или обязанность сторон купить или продать ценные бумаги, валюту или товар либо заключить договор, являющийся производным финансовым инструментом

На внебиржевом рынке срочные сделки также оформляются, как правило, несколькими документами. В соответствии со ст. 51.5 Закона о рынке ценных бумаг если стороны намерены заключить более одного договора, являющегося производным финансовым инструментом, и (или) договора иного вида, объектом которого являются ценные бумаги и (или) иностранная валюта, такие договоры могут заключаться на условиях, определенных генеральным соглашением (единым договором). При этом условия указанных договоров, а также генерального соглашения (единого договора) могут предусматривать, что отдельные их условия определяются примерными условиями договоров, утвержденными саморегулируемой организацией профессиональных участников рынка ценных бумаг и опубликованными в печати или размещенными в сети «Интернет».

В частности, АРБ совместно с НВА и НАУФОР была утверждена стандартная документация для срочных сделок на финансовых рынках.[89] В целом порядок заключения внебиржевой сделки, руководствуясь указанной стандартной документацией, можно представить следующим образом. Стороны заключают генеральное соглашение, которое является рамочным (организационным) договором. Сам по себе такой договор фактически не порождает прав и обязанностей сторон, так как в нем не определен предмет сделки. «В этом рамочном договоре содержится также перечень существенных условий будущих сделок, согласованы наиболее общие условия проведения отдельных сделок и ответственность сторон за их неисполнение в виде пени, имеется также арбитражная оговорка правовой особенностью рамочного договора следует

считать порождаемый им ансамбль (систему) базового договора и договоров- приложений, которые заключаются во исполнение базового договора, то есть

90 являются его исполнительскими сделками»[90].

Стороны в генеральном соглашении договариваются о том, что к их отношениям применяются:

1. Примерные условия договора о срочных сделках на финансовых рынках (далее - Примерные условия).

2. Стандартные условия определенных видов срочных сделок.

Кроме того, стороны направляют оферту на заключение конкретного вида срочной сделки. Как правило, направление оферты и ее акцепт осуществляется по электронным средствам связи. Документальное оформление заключенной сделки в форме единого документа не осуществляется. Происходит обмен так называемыми «подтверждениями сделок» (далее - Подтверждение). В соответствии с Примерными условиями Подтверждение должно включать все существенные условия сделки, согласованные сторонами на дату сделки.

Таким образом, если об ином не договорились стороны, внебиржевая срочная сделка представляет собой: 1. Примерные условия. 2. Стандартные условия определенных видов срочных сделок. 3. Генеральное соглашение. 4. Подтверждение. Если имеет место противоречие между нормами указанных документов, то преимущественную силу имеют Подтверждение, Генеральное соглашение, Стандартные условия определенных видов сделок, Примерные условия соответственно.

Таким образом, внебиржевая срочная сделка в экономическом смысле (как финансовый инструмент), оформляемая несколькими документами, в юридическом смысле также представляет собой единую сделку, в отличие от биржевой.

Для экономистов срочные сделки также, как и акции являются

инструментами (финансовыми инструментами) решения экономических задач. В.Д. Никифорова, например, указывает, что производные ценные бумаги представляют собой структурно более сложные инструменты, чем ценные бумаги, так как построены на основе различных активов.[91]

В экономической литературе зачастую деривативы рассматриваются в качестве ценных бумаг или же не проводится жестких границ между срочной сделкой и ценной бумагой, более того многие авторы прямо называют срочные сделки производными ценными бумагами. Например, коллектив авторов под редакцией О.И. Дегтяревой, Н.М. Коршунова, Е.Ф. Жукова к числу производных ценных бумаг относит опционы на ценные бумаги, финансовые фьючерсы, форвардные контракты, процентные свопы.[92]

И.И. Столяров и Т.А. Батяева дают следующее определение производным ценным бумагам: «Производные ценные бумаги — это документарная форма выражения имущественного права (обязательства), возникающего в связи с изменением цены биржевого актива, лежащего в основе данной ценной бумаги. Производные инструменты — это имущественные обязательства в неразрывном единстве с имущественными правами, но не на действительный капитал, а на будущий, которого еще нет, но прогнозы, на который рынок строит постоянно путем принятия участниками срочного контракта соответствующих обязательств на будущее. К производным инструментам относят фьючерсные контракты, свободнообращающиеся опционы и др.».[93]

А.Б. Басс определяет производную ценную бумагу через сделку: «Производная ценная бумага - это договор (контракт) между двумя контрагентами о купле-продаже в будущем какого-либо актива по определенной в момент заключения договора цене. К производным ценным бумагам относятся: форварды, фьючерсы, опционы, свопы, базирующиеся на финансовых и товарных активах, т.е.

94 на валюте, процентах, акциях, индексах, товарах».[94]

Е.Б. Стародубцева определяет деривативы через ценные бумаги: «Деривативы — это производные ценные бумаги, сделки с которыми не связаны напрямую с куплей-продажей материальных или финансовых активов и которые используются для страхования рисков и извлечения дополнительной спекулятивной прибыли».[95]

С экономической точки зрения деривативы, как и ценная бумага, представляют собой фиктивную форму существования капитала.[96] «Договор между участниками рынка есть капитал в форме этого договора, или капитал как чисто экономическое отношение безотносительно к его «вещной» форме проявления, безотносительно к тому активу, который лежит в основе заключаемого договора... Договор, целью которого является получение дохода (т.е. самовозрастание капитала), при определенных условиях сам становится «объектом» рынка.»».[97]Именно этим можно объяснить то, что экономическая наука практически отождествляет срочные сделки и ценные бумаги.

В юридической литературе также можно встретить точки зрения, относительно того, что производные финансовые инструменты представляют собой ценные бумаги или то, что к ним следует применять правовой режим ценных бумаг.

Так, например, А.В. Габов предлагает следующее: «С нашей точки зрения, создавать для таких контрактов какой-то особый правовой режим, отличный от ценных бумаг, не имеет смысла. Все (как регулятивного, так и охранительного характера) проблемы могли бы быть решены, если бы мы распространили на них правовой режим ценной бумаги (естественно, с особенностями, которые соответствуют природе таких контрактов)». [98]

Некоторые авторы выделяют такой вид ценных бумаг, как производные ценные бумаги. Е.Н. Решетина предлагает понимать под производными ценными бумагами такие ценные бумаги, «сущность права по которым подразумевает, что субъект права по такой бумаге управомочен осуществить свое право в отношении уже выпущенных ценных бумаг. Обязательство, возникающее на основании такой бумаги, всегда является вторичным (производным) по отношению к обязательству на основании бумаги, права по отношению к которой закреплены».[99] По мнению В.А. Белова производными ценными бумагами следует называть «серийные ценные бумаги, предметом которых являются права, удостоверяемые серийными ценными бумагами, либо сами серийные ценные бумаги».[100]

К числу производных ценных бумаг некоторые правоведы относят деривативы, в частности, такой вид как опционы.[101] Если быть точнее, то зачастую происходит смешение понятий опциона, как срочной сделки и опциона эмитента как ценной бумаги. В соответствии с ч. 4 ст. 2 Закона о рынке ценных бумаг опцион эмитента - эмиссионная ценная бумага, закрепляющая право ее владельца на покупку в предусмотренный в ней срок и/или при наступлении указанных в ней обстоятельств определенного количества акций эмитента такого опциона по цене, определенной в опционе эмитента. Опцион эмитента является именной ценной бумагой.

Учитывая критерии квалификации договоров в качестве срочных сделок, под опционом следует понимать договор, предусматривающий обязанности одной стороны по требованию другой стороны периодически и (или) единовременно уплачивать вариационную маржу и на условиях, определенных при заключении договора, в случае предъявления требования другой стороной купить или продать ценные бумаги, валюту или товар либо заключить договор, являющийся производным финансовым инструментом.

С 1 июля 2015 года в ГК РФ действуют нормы, регулирующие опцион на заключение договора (ст. 429.2) и опционный договор (ст. 429.3). По опционному договору одна сторона на условиях, предусмотренных этим договором, вправе потребовать в установленный договором срок от другой стороны совершения предусмотренных опционным договором действий (в том числе уплатить денежные средства, передать или принять имущество).

В силу соглашения о предоставлении опциона на заключение договора одна сторона посредством безотзывной оферты предоставляет другой стороне право заключить один или несколько договоров на условиях, предусмотренных опционом. Опцион на заключение договора может быть включен в другое соглашение, если иное не вытекает из существа такого соглашения. Права по опциону на заключение договора могут быть уступлены другому лицу, если иное не предусмотрено этим соглашением или не вытекает из его существа. Особенности отдельных видов опционов на заключение договора могут быть установлены законом.

Здесь следует отметить следующее. Во-первых, указанные статьи ГК РФ закрепили уже достаточно давно используемые в предпринимательской деятельности вид договоров. Во-вторых, указанные нормы распространяют свое регулирование на опционы как срочные сделки лишь в общей части, так как в этом случае не закреплены в качестве обязательных квалифицирующие признаки срочных сделок: производность и рисковый характер. Другими словами, в ГК РФ не предусмотрены обязательные условия о базисном активе и вариационной марже.

Таким образом, с юридической точки зрения опционы и другие производные финансовые инструменты не являются ценными бумагами, с этим согласно подавляющее большинство правоведов.[102] На наш взгляд, следует согласиться с мнением, что одним из главных отличий деривативов от ценных бумаг является факт неопределенности того, кто является кредитором, а кто должником по

103

срочной сделке.[103]

Не следует относить срочные сделки также к производным ценным бумагам. В подтверждение этого хотелось бы привести слова Е.А. Суханова: «... производные (дополнительные) ценные бумаги, которые закрепляют правомочия, производные от основных требований, удостоверенных главными (основными) ценными бумагами. К ним обычно относят купоны акций и облигаций, удостоверяющие право на периодическое получение дохода. Купоны часто бывают предъявительскими, несмотря на то, что основная бумага является именной или ордерной. В этом проявляется их самостоятельный характер как особой разновидности ценных бумаг. Производными ценными бумагами являются также депозитарные расписки, удостоверяющие право их держателей на конвертацию этих бумаг в установленный срок в ценные бумаги другого вида, и фондовые варранты (называемые у нас опционными свидетельствами), удостоверяющие право на покупку или продажу определенного количества ценных бумаг (акций или облигаций) в установленный срок по заранее оговоренной цене. Не следует смешивать с ними также опционы и фьючерсы, являющиеся договорами на право покупки или продажи фондовых ценных бумаг, в том числе в будущем и на определенных ими условиях. Такие документы являются формой биржевых сделок (договоров) и не относятся к числу ценных бумаг».[104]

В судебной практике срочные сделки принято квалифицировать в качестве игр и пари.[105] Считаем, что деривативы необходимо рассматривать как

самостоятельный тип гражданско-правовых сделок, который не следует квалифицировать в качестве игр и пари.[106] Срочные сделки не урегулированы нормами гражданского законодательства, и соответственно имеют статус

107

непоименованных договоров.[107]

Любой рынок всегда подразумевает оборот объекта этого рынка. В целом оборот (обращение) объекта рынка можно определить, как совокупность действий участников рынка, влекущих возникновение и переход прав на объект рынка. С позиции экономистов относительно оборота деривативов на срочном рынке нет никаких проблем. Некоторые трудности возникают с юридическим оформлением оборота деривативов.

Если проанализировать спецификации срочных сделок Московской биржи, то можно прийти к выводу, что в данных документах используется экономическая терминология. Это может привести к некоторой путанице в правоприменении.

Во-первых, широко используется термин Контракт, в отношении которого в соответствии с Правилами торгов и спецификациями проходят торги. Может сложиться впечатление, что Контракт - это некий объект, с которым совершаются сделки.[108]

Во-вторых, в соответствии со спецификациями можно сделать вывод, что сторонами срочной сделки являются продавец и покупатель Контракта.

Так в ст. 1 Правил торгов на срочном рынке Московской биржи указывается,

что по направленности заявка может быть на покупку или на продажу. Заявки на покупку и на продажу по отношению друг к другу являются заявками противоположной направленности. Сторона сделки, которая подала заявку на покупку, занимает длинную позицию - приобретает совокупность прав и обязанностей участника торгов, возникших в результате покупки одного срочного контракта. Сторона сделки, которая подала заявку на продажу, занимает короткую позицию - приобретает совокупность прав и обязанностей участника торгов, возникших в результате продажи одного срочного контракта.

Заявка на покупку и заявка на продажу означают лишь то, что стороны при заключении договора, являющегося производным финансовым инструментом, занимают позицию «быка» (длинную позицию) или «медведя» (короткую позицию). То есть первые рассчитывают на повышение стоимости базового актива, а вторые на понижение стоимости базового актива. Использование терминов заявка на покупку и заявка на продажу никакого отношения к договору купли-продажи не имеет.

На наш взгляд, объекта права под названием «Контракт» по смыслу документов Московской биржи не существует. Думается, что когда говорят о торговли Контрактами, подразумевают лот Контракта, то есть вид и количество базового актива. Например, купить два поставочных фьючерсных контракта на пшеницу, учитывая, что лот одного поставочного фьючерсного контракта на пшеницу равен шестидесяти пяти метрическим тоннам пшеницы, означает занять длинную позицию по срочной сделке - поставочному фьючерсу на сто тридцать метрических тонн пшеницы.

Юридическое оформление оборота деривативов различается в зависимости от сегмента срочного рынка - биржевого или внебиржевого.

На биржевом срочном рынке оформление оборота деривативов обусловлено порядком заключения срочных сделок на организованных торгах.

В юридической литературе большинство авторов считают, что на биржевом срочном рынке, так же, как и на внебиржевом, оборот деривативов оформляется цессией и переводом долга, например, Н.В. Козлова, В.С. Ем, О.В. Сургучева

указывают: «До завершения срока обращения стандартного фьючерсного контракта на бирже каждый участник торговли может свободно уступать свои права и обязанности по контрактам другим участникам, т.е. многократно открывать и закрывать свои позиции путем совершения сначала «прямых», а затем «обратных» (офсетных) сделок, противоположных ранее имеющимся открытым позициям. Открывая позиции, участники приобретают права и обязанности, связанные с покупкой (продажей) товара. Закрывая позиции, они освобождаются от исполнения принятого ранее обязательства по продаже (покупке) биржевого товара, уступая свои права (обязанности) другим субъектам.

С юридической точки зрения такие сделки квалифицируются как купля-

109

продажа имущественных прав».[109]

Аналогичную позицию занимает Е.А. Павлодский: «Заключение офсетной сделки, как и возможность неоднократной передачи своих прав другому участнику фьючерсных торгов, составляет достоинство фьючерсной сделки».[110]

Следует согласиться с указанными авторами, что стороны срочной сделки до даты исполнения неоднократно открывают и закрывают свои позиции путем совершения «прямых» и «обратных» офсетных сделок. Представляется крайне трудным согласиться с тем, что путем совершения офсетных сделок происходит купля-продажа прав и тем самым права переходят от одного участника торгов к другому в порядке цессии.

На наш взгляд, оборот деривативов на биржевом срочном рынке оформляется путем заключения самостоятельных срочных сделок. Как было показано выше, биржевой дериватив (в экономическом смысле) представляет собой две сделки, которые заключаются между участником торгов(1) и центральным контрагентом, и участником торгов(2) и центральным контрагентом. Следовательно, в соответствии с п. 1 ст. 51.4 Закона о рынке ценных бумаг и

Правилами совершения срочных сделок на срочном рынке MICEX оборот деривативов оформляется аналогично заключению срочной сделки. Таким образом, участник торгов(1) занимает длинную позицию по Контракту А, участник торгов(2) - короткую позицию по Контракту А. Участник торгов(1), чтобы совершить офсетную сделку подает заявку на продажу Контракта А, участник торгов(3) подает заявку на покупку Контракта А. Центральный контрагент, фиксируя наличие двух заявок противоположной направленности, заключает сделку с участником торов (1) и участником торгов(3). В итоге участник торгов(3) занимает длинную позицию по Контракту А, а участник торгов(2) продолжает занимать короткую позицию по Контракту А.

В результате обязательства участника торгов(1) по Контракту А прекращаются. Практически во всех спецификациях срочных сделок на Московской бирже содержится следующее условие, предусматривающее основание прекращения обязательств по срочной сделке: «Обязательства стороны по Контракту полностью прекращаются в результате возникновения у этой стороны встречных обязательств по Контракту с тем же кодом (обозначением), то есть возникновения у Продавца обязательств Покупателя или у Покупателя - обязательств Продавца, с соблюдением требований, предусмотренных Правилами клиринга, в установленном ими порядке».[111]

На внебиржевом срочном рынке оборот деривативов может оформляться путем заключения офсетных сделок или путем уступки права требования и перевода долга.

Особенностью срочного рынка как правовой категории является то, что объектом рынка выступает гражданско-правовая сделка, тогда как в иных случаях объектом выступают товары, работы, услуги. Объяснить это можно тем, что в первую очередь деривативы - это инструменты решения различных финансово­

экономических задач. В экономическом смысле деривативы - это активы, форма существования капитала. «По сути дела, производные инструменты - это дальнейшее развитие форм капитала (форм стоимости) на современном этапе. Они используются для достижения специфических целей, не связанных непосредственно с куплей-продажей активов или со сменой форм собственности на них. Эти цели достигаются благодаря (или на основе) изменениям (колебаниям) рыночных цен на товары, ценные бумаги, кредит (процентные ставки), валюту (валютные курсы) во времени и пространстве (в различных странах, отраслях, компаниях и т.д.)».[112]

Таким образом, в силу экономической сущности срочных сделок, они являются объединяющим фактором для массива общественных отношений, что позволяет нам говорить о существовании правовой категории срочный рынок. Именно поэтому с юридической точки зрения мы не говорим, например, о существовании рынка аренды или купли-продажи чего-либо, где бы объектом рынка соответственно выступали договор аренды или договор купли-продажи.

Представляется крайне важным четко разграничивать понятие деривативов в экономическом смысле как финансовых инструментов и деривативов в юридическом смысле как гражданско-правовых сделок. В частности, при юридической квалификации срочных сделок, кроме того, что необходимо учитывать их экономическую сущность, представляется обязательным определять особенности правового оформления заключения, исполнения и оборота таких сделок.

В первом параграфе мы пришли к выводу, что критериями выделения сегментов срочного рынка должны быть различия в правовом регулировании отдельных групп отношений. В настоящем параграфе показаны особенности в юридическом оформлении заключения, исполнения и оборота биржевых и внебиржевых срочных сделок. На наш взгляд указанные особенности являются одними из подтверждений обоснованности выделения в структуре срочного рынка

двух сегментов: биржевого и внебиржевого.

Представляется, что одним из главных критериев выделения вида рынка как правовой категории, является объект рынка. В настоящем параграфе сделан вывод о том, что срочная сделка не является ценной бумагой, срочная сделка выступает самостоятельным объектом рынка.

Срочные сделки следует рассматривать как одну из юридических форм оборота ценных бумаг на рынке ценных бумаг, образующих понятие обращение ценных бумаг по смыслу ст. 2 Закона о рынке ценных бумаг, исключительно в случае, когда базовым активом срочной сделки является ценная бумага и переход прав на нее осуществляется в рамках исполнения срочной сделки.

<< | >>
Источник: Малов Григорий Александрович. КРЕДИТНЫЕ ОРГАНИЗАЦИИ НА СРОЧНОМ РЫНКЕ: ВОПРОСЫ ПРАВОВОГО РЕГУЛИРОВАНИЯ. Диссертация на соискание ученой степени кандидата юридических наук. Москва - 2015. 2015

Еще по теме § 3. Правовое оформление деривативов:

  1. Правовая база ипотеки в России
  2. Нормативно-правовая основа организации риск-менеджмента в системе публичного управления
  3. ГЛАВА 1. ЭкономиЧЕСКИЕ И правовЫЕ основЫ Ипотечного кредитования
  4. Оценка стоимости и правового положения объекта недвижимого имущества
  5. 1.1. Основные экономические и правовые понятия в ипотеке и ипотечном кредите
  6. ОЦЕНКА УСЛОВИЙ ВОЗНИКНОВЕНИЯ И АНАЛИЗ НОРМАТИВНО­ПРАВОВЫХ ОСОБЕННОСТЕЙ УПРАВЛЕНИЯ РИСКАМИ В СИСТЕМЕ ПУБЛИЧНОГОУПРАВЛЕНИЯ
  7. ЗАГИРОВ Расим Загирович. ДОГОВОР БАНКОВСКОГО СЧЕТА: ПРОБЛЕМЫ ПРАВОВОЙ КВАЛИФИКАЦИИ И РЕГУЛИРОВАНИЯ. Диссертация на соискание ученой степени кандидата юридических наук. Москва - 2002, 2002
  8. Малов Григорий Александрович. КРЕДИТНЫЕ ОРГАНИЗАЦИИ НА СРОЧНОМ РЫНКЕ: ВОПРОСЫ ПРАВОВОГО РЕГУЛИРОВАНИЯ. Диссертация на соискание ученой степени кандидата юридических наук. Москва - 2015, 2015
  9. Вишневский Александр Александрович. СОВРЕМЕННЫЕ ТЕНДЕНЦИИ РАЗВИТИЯ СТРУКТУРООБРАЗУЮЩИХ ИНСТИТУТОВ БАНКОВСКОГО ПРАВА: СРАВНИТЕЛЬНО-ПРАВОВОЕ ИССЛЕДОВАНИЕ. Диссертация на соискание ученой степени доктора юридических наук. Москва - 2014, 2014
  10. Румянцев Станислав Андреевич. Формирование общих положений гражданско-правовой концепции защиты прав потребителей банковских услуг. Диссертация на соискание ученой степени кандидата юридических наук. Москва - 2014, 2014
  11. 2.2. Основные особенности кредитования жилищного строительства
  12. Сущность и классификация рисков в системе публичного управления
  13. Оглавление
  14. Заключение