<<
>>

§ 1. Правовое регулирование совмещения банковской деятельности и деятельности кредитных организаций на срочном рынке

Кредитной организацией является коммерческое юридическое лицо, образованное в форме хозяйственного общества, которое на основании специального разрешения (лицензии) Банка России имеет право осуществлять банковские операции, предусмотренные Законом о банках.

Кредитные организации делятся на две группы: банки и небанковские кредитные организации.

Банком является кредитная организация, которая имеет исключительное право осуществлять в совокупности следующие банковские операции: привлечение во вклады денежных средств физических и юридических лиц, размещение указанных средств от своего имени и за свой счет на условиях возвратности, платности, срочности, открытие и ведение банковских счетов физических и юридических лиц (ч. 2 ст. 1 Закона о банках). Банки обладают монополией на совмещение трех видов банковских операций: привлечение вкладов, предоставление кредитов за счет привлеченных средств, открытие и ведение счетов.

Иностранный банк - банк, признанный таковым по законодательству иностранного государства, на территории которого он зарегистрирован.

В соответствии с ч. 3 ст. 1 Закона о банках небанковской кредитной организацией является:

1) кредитная организация, имеющая право осуществлять исключительно банковские операции, указанные в пп. 3 и 4 (только в части банковских счетов юридических лиц в связи с осуществлением переводов денежных средств без открытия банковских счетов), а также в п. 5 (только в связи с осуществлением переводов денежных средств без открытия банковских счетов) и п. 9 ч. 1 ст. 5 Закона о банках;

2) кредитная организация, имеющая право осуществлять отдельные банковские операции, предусмотренные Законом о банках. Допустимые сочетания банковских операций для такой небанковской кредитной организации устанавливаются Банком России.

Таким образом, главным критерием деления на виды кредитных организаций является совокупность банковских операций, которые они вправе осуществлять.

В соответствии с ч. 1 ст. 5 Закона о банках к банковским операциям относятся:

1) привлечение денежных средств физических и юридических лиц во вклады (до востребования и на определенный срок);

2) размещение привлеченных денежных средств физических и юридических лиц во вклады от своего имени и за свой счет;

3) открытие и ведение банковских счетов физических и юридических лиц;

4) осуществление переводов денежных средств по поручению физических и юридических лиц, в том числе банков-корреспондентов, по их банковским счетам;

5) инкассация денежных средств, векселей, платежных и расчетных документов и кассовое обслуживание физических и юридических лиц;

6) купля-продажа иностранной валюты в наличной и безналичной формах;

7) привлечение во вклады и размещение драгоценных металлов;

8) выдача банковских гарантий;

9) осуществление переводов денежных средств без открытия банковских счетов, в том числе электронных денежных средств (за исключением почтовых переводов).[138]

В юридической литературе в качестве признаков банковских операций выделяют: субъектный состав, исчерпывающий перечень, закрепление в нормативном правовом акте, необходимость получения лицензии.[139]

Государственная регистрация кредитных организаций осуществляется Банком России. После государственной регистрации Банк России выдает кредитной организации лицензию на осуществление банковских операций. Только после получения лицензии кредитная организация вправе осуществлять банковские операции. Банки, обладающие соответствующей лицензией Банка России, вправе осуществлять весь спектр банковских операций.

На сегодняшний день нормативными актами предусмотрены три вида небанковских кредитных организаций: расчетные небанковские кредитные организации (далее - РНКО), небанковские кредитные организации, осуществляющие депозитные и кредитные операции (далее - НДКО) и платежные небанковские кредитные организации (далее - ПНКО).

В соответствии с п. 1.1. Инструкции Банка России от 26.04.2006 № 129-И «О банковских операциях и других сделках расчетных небанковских кредитных организаций, обязательных нормативах расчетных небанковских кредитных организаций и особенностях осуществления Банком России надзора за их соблюдением»[140] РНКО вправе осуществлять в сочетании следующие банковские операции:

1) открытие и ведение банковских счетов юридических лиц;

2) осуществление переводов денежных средств по поручению юридических лиц, в том числе банков-корреспондентов, по их банковским счетам;

3) инкассацию денежных средств, векселей, платежных и расчетных документов и кассовое обслуживание физических и юридических лиц;

4) куплю-продажу иностранной валюты в наличной и безналичной формах;

5) осуществление переводов денежных средств без открытия банковских счетов, в том числе электронных денежных средств (за исключением почтовых переводов).

В соответствии с п. 1.2.1. Положения Банка России от 21.09.2001 № 153-П «Об особенностях пруденциального регулирования деятельности небанковских

кредитных организаций, осуществляющих депозитные и кредитные операции»[141]НДКО вправе осуществлять следующие банковские операции:

1) привлечение денежных средств юридических лиц во вклады (на определенный срок);

2) размещение привлеченных во вклады денежных средств юридических лиц от своего имени и за свой счет;

3) купля-продажа иностранной валюты в безналичной форме от своего имени и за свой счет;

4) выдача банковских гарантий.

В соответствии с ч. 1 ст. 12 Федерального закона от 27.06.2011 № 161-ФЗ «О национальной платежной системе»[142] и п. 1 ч. 3 ст. 1 Закона о банках ПНКО вправе осуществлять следующие банковские операции:

1) открытие и ведение банковских счетов юридических лиц (только в части банковских счетов юридических лиц в связи с осуществлением переводов денежных средств без открытия банковских счетов);

2) осуществление переводов денежных средств по поручению юридических лиц, в том числе банков-корреспондентов (только в части банковских счетов юридических лиц в связи с осуществлением переводов денежных средств без открытия банковских счетов);

3) инкассацию денежных средств, векселей, платежных и расчетных документов и кассовое обслуживание юридических лиц (в связи с осуществлением переводов денежных средств без открытия банковских счетов);

4) осуществление переводов денежных средств по поручению физических лиц без открытия банковских счетов, в том числе электронных денежных средств (за исключением почтовых переводов).

С понятием кредитной организации тесно связано понятие банковской деятельности, которое законодательно не закреплено.[143] О.М. Олейник определяет банковскую деятельность как «разновидность предпринимательской деятельности, совокупность постоянно или систематически осуществляемых по поводу денег, или иных финансовых инструментов операций разных видов, объединенных общей целью».[144] К.Т.

Трофимов понимает под банковской деятельностью основанную на законе либо лицензии предпринимательскую деятельность кредитных организаций на рынке финансовых и связанных с ними услуг, основанную на функции посредничества в кредите, платежах и обращении капитала.[145]

Считаем, что следует согласиться с авторами, которые определяют банковскую деятельность через совокупность банковских операций.[146] При этом следует согласиться с О.А. Тарасенко: «Поскольку предпринимательская деятельность кредитной организации не исчерпывается осуществлением банковских операций, следует заключить, что понятия "предпринимательская деятельность банков" и "банковская деятельность (банковские операции)" соотносятся между собой как целое и его часть».[147] Е.Б. Лаутс определяет банковскую деятельность как «предпринимательская деятельность кредитных организаций и Банка России, состоящая в осуществлении ими банковских операций как исключительного вида деятельности».[148]

Г.Ф. Ручкина предлагает рассматривать категорию банковской деятельности более широко: учитывать также ограничения, связанные с необходимостью реализации возложенных на банки публичных функций.[149]

В соответствии с ч. 3 ст. 5 Закона о банках кредитные организации помимо банковских операций вправе совершать следующие сделки:

1) выдачу поручительств за третьих лиц, предусматривающих исполнение обязательств в денежной форме;

2) приобретение права требования от третьих лиц исполнения обязательств в денежной форме;

3) доверительное управление денежными средствами и иным имуществом по договору с физическими и юридическими лицами;

4) осуществление операций с драгоценными металлами и драгоценными камнями в соответствии с законодательством Российской Федерации;

5) предоставление в аренду физическим и юридическим лицам специальных помещений или находящихся в них сейфов для хранения документов и ценностей;

6) лизинговые операции;

7) оказание консультационных и информационных услуг и иные сделки.

Следует согласиться с мнением авторов, которые не отождествляют банковские операции и сделки, совершаемые кредитными организациями.[150] Е.Б. Лаутс определяет банковские операции как «оформляемые одной или несколькими сделками, систематически проводимые исключительно кредитными организациями и Банком России на основании правил, определяемых законом и нормативными актами Банка России, фактические и юридические действия, охраняемые режимом банковской тайны, закрытый перечень которых установлен

законом и объектом которых могут выступать деньги, ценные бумаги, драгоценные металлы, природные драгоценные камни».[151]

Проблема совмещения банковской деятельности и деятельности кредитных организаций на срочном рынке можно сказать в целом связана с проблемой осуществления кредитными организациями иной предпринимательской деятельности[152]. Представляется, что решение этих вопросов в первую очередь следует искать в экономическом содержании понятия кредитной организации и банковской деятельности. С учетом различных социально-экономических условий в конкретный период именно сущностные (экономические) признаки и функции банка предопределяют правовое регулирование банковской и иной предпринимательской деятельности кредитных организаций.

В экономической литературе выделяют следующие функции банков (далее при изложении экономических функций под банками будут пониматься кредитные организации в целом) в рыночной экономике.

Банки выполняют посредническую функцию. Они выступают в качестве связующего звена между хозяйствующими субъектами в экономике страны. Денежные средства, временно свободные организаций, накопления населения аккумулируются в банковской системе страны и затем направляются через банки в инвестиции, формируются ресурсы для развития экономики. Банки осуществляют посредничество в кредитах, в платежах, в операциях с ценными бумагами. Критерием посредничества является выгодность для обеих сторон сделки. При этом плата за отданные и полученные взаймы средства формируется под влиянием спроса и предложения заемных средств.

Наличие посредника в лице банка сокращает риск невозврата средств; повышает эффективность расчетов в связи со

специализацией банков на подобного рода операциях и снижением по этой причине издержек обращения. То есть в банковской системе происходит создание ссудного капитала, движение которого осуществляется из одних отраслей экономики и сфер деятельности, в другие, с более высокой рентабельностью.[153]

Банк выступает в качестве основной структурной единицы сферы денежного обращения. Он выполняет роль посредника в перемещении денежных средств от кредиторов к заемщикам и от продавцов к покупателям. Для банков характерен двойной обмен долговыми обязательствами и принятие на себя безусловных обязательств с фиксированной суммой долга. Банк функционирует в сфере обмена. Он «покупает» ресурсы и «продает» их, содействуя обмену товарами. Банк, «продавая свой товар» (например, кредиты), выступает собственником ссужаемой суммы и получает при возврате не только ее первоначальную стоимость, но и надбавку к ней в виде ссудного процента. Банки расширяют базу накопления денежного капитала, мобилизуя как крупные, так и мелкие сбережения, и вкладывают полученные средства через инвестиции и систему кредитов в развитие экономики страны.[154]

Коллектив авторов под редакцией О.И. Лаврушина отмечает: «Банк - торговое, посредническое, а не промышленное предприятие. Схожесть банка с торговлей не случайна. Банк действительно «покупает» ресурсы, «продает» их, функционирует в сфере перераспределения, содействует обмену товарами. Он имеет своих «продавцов», хранилища, особый «товарный запас», его деятельность во многом зависит от оборачиваемости».[155]

Банки осуществляют накопительную функцию. Т.М. Костерина отмечает: «Банки не просто формируют собственные ресурсы, они обеспечивают внутреннее накопление средств для развития экономики страны».[156] То есть банки должны не только мобилизовать временно свободные денежные ресурсы, но сформировать

активные стимулы к накоплению средств на основе ограничения текущего потребления. Они расширяют кредитные ресурсы и депозиты за счет многократного увеличения денежной базы - эффекта мультипликатора.[157]

Банки выполняют так называемую функцию создания денег и регулирования денежной массы. Это означает «способность банков и только банков, начиная с центрального, выпускать в обращение и изымать из него деньги, т.е. снабжать экономический оборот большим или меньшим объемом платежных средств и тем самым регулировать массу денег в обращении (образование платежных средств, их выпуск в оборот и изъятие из оборота)».[158] Кредитный механизм способствует созданию безналичных денег в экономике.[159]

Банки осуществляют распределительную функцию. Банки посредством депозитных и ссудных операций способствуют перераспределению ресурсов между субъектами экономических отношений. Так, временно свободные ресурсы направляются туда, где они востребованы и приносят экономическую выгоду.[160]

Банки также выполняют расчетную и контрольные функции.

Г.Ф. Шершеневич указывал: «Экономические функции банков состоят в том, что они 1) ссужают деньгами, 2) перемещают капиталы оттуда, где есть излишек, туда, где ощущается недостаток, 3) выполняют обязанности кассиров, принимая и совершая платежи. Основная задача банков сводится к посредничеству в кредите. Банки пользуются кредитом для того, чтобы его оказывать своим клиентам, банки оказывают кредит потому, что сами пользуются кредитом. Деньги в стране есть, но их нужно уметь найти. Они разбросаны по мелочам в домашних кассах, оставаясь без пользы для их собственников и для народного хозяйства. Только собранные в большую массу, образуя значительные капиталы, денежные суммы создают экономическую силу. Банки и превращают деньги в капиталы. Каждый,

нуждающийся в капитале для экономической полезной цели, освобождается от необходимости, утомительной и неверной, разыскивать лиц, готовых оказать ему доверие и способных оценить его расчеты. Концентрация денег в банках делает эти последние такими торговыми предприятиями, где может быть найден в высшей степени ценный товар - капитал».[161]

Таким образом, основное назначение кредитных организаций как института рыночной экономики заключается в широком смысле в финансовом посредничестве. От нормального функционирования банковской системы, эффективного выполнения кредитными организациями своих основных (классических) функций зависит нормальное функционирование рыночной экономики в целом. Для этого посредством правового регулирования создаются правовые понятия кредитной организации, банка, банковской деятельности, банковской операции, закрепляются запреты на совмещение кредитными организациями иных видов предпринимательской деятельности.

Понятие банка (кредитной организации) в экономическом смысле шире понятия банка в юридическом смысле.[162]

Как правило, в экономическом смысле к банкам (кредитным организациям) принято относить организации, которые отвечают следующим признакам.

1. Предметом деятельности таких организаций являются финансовые активы, а именно: деньги, ценные бумаги и драгоценные металлы.[163]

2. Они осуществляют на профессиональной основе привлечение денежных средств. Причем такое привлечение денежных средств может осуществляться в различных формах, например, на основе использования различных конструкций, опосредующих заемные отношения (договор займа, договор банковского счета, договор банковского вклада, продажа векселей,

облигаций и т.п.), так и на основе членства, которое предполагает внесение взносов в ее уставный капитал.[164]

3. Они осуществляют размещение привлеченных денежных средств на условиях платности, срочности и возвратности.

Руководствуясь вышеуказанными признаками, банками (кредитными организациями) является широкий круг организаций, в число которых входят, например, ломбарды, которые выдают займы под залог движимого имущества; почтовые учреждения, осуществляющие переводы денежных средств; кредитные потребительские кооперативы, предоставляющие займы своим членам кооператива (пайщикам). По законодательству США, например, кредитными организациями считаются так называемые кредитные общества, капитал которых образуется за счет взносов их членов, которых эти общества и кредитуют.[165] В Великобритании, например, действуют строительные общества, которые вправе принимать депозиты от населения, открывать счета, осуществлять платежи с использованием чеков, банковских карт и другие банковские услуги.[166]

Л.Г. Ефимова отмечает «понятие банка (кредитной организации) определяется иностранным законодателем путем перечисления основных банковских операций, выполнение которых признается в каждой конкретной стране социально значимым и нуждается в специальном контроле со стороны государства. Получается, что банк - это организация, выполняющая банковские операции, перечень которых определяется не столько экономической сутью их деятельности, сколько волей законодателя».[167]

Тем самым законодатель, в том числе российский, формулирует понятие банка исходя из публичных интересов, учитывая экономические условия. Руководствуясь такими же принципами законодатель искусственно определяет иные виды предпринимательской деятельности, которыми разрешено и запрещено

заниматься банкам.

Правовое регулирование ограничений осуществления кредитными организациями иных видов предпринимательской деятельности, представляется, должно осуществляться исходя из следующих соображений.

Во-первых, необходимо обеспечить выполнение кредитными организациями своих классических функций в рыночной экономике, чтобы банки, например, вместо кредитования экономики, перераспределения капитала в нуждающиеся в нем отрасли, не использовали привлеченные средства для торговой или промышленной деятельности.

Во-вторых, необходимо обеспечить стабильность банковской системы, и не допускать необоснованного возникновения дополнительных рисков иной предпринимательской деятельности, которые будут накладываться на банковские риски.

В-третьих, учитывая «финансовую мощь» кредитных организаций, особенно банков, необходимо обеспечить конкуренцию на рынках. Поскольку кредитные организации, имея достаточные финансовые ресурсы, способны монополизировать соответствующие рынки.

На первый взгляд может показаться, что достаточно установить запрет[168]кредитным организациям заниматься иной предпринимательской деятельностью, но современная экономика не идеальна и требует более гибкой политики, следовательно, в таких условиях законодателю приходится искать оптимальное соотношение банковской деятельности и иной предпринимательской деятельности кредитных организаций.

В соответствии с ч. 6 ст. 5 Закона о банках кредитной организации запрещается заниматься производственной, торговой и страховой деятельностью.

Указанные ограничения не распространяются на заключение договоров, являющихся производными финансовыми инструментами и предусматривающих либо обязанность одной стороны договора передать другой стороне товар, либо обязанность одной стороны на условиях, определенных при заключении договора, в случае предъявления требования другой стороной купить или продать товар, если обязательство по поставке будет прекращено без исполнения в натуре, а также на заключение договоров в целях выполнения функций центрального контрагента в соответствии с Законом о клиринге. Указанные ограничения не распространяются также на продажу имущества, приобретенного кредитными организациями в целях обеспечения своей деятельности, и на продажу имущества, реализуемого кредитной организацией в случае обращения взыскания на предмет залога в связи с неисполнением должником обязательства, обеспеченного залогом имущества, либо полученного кредитной организацией по договору в качестве отступного.

Согласно ст. 6 Закона о банках в соответствии с лицензией Банка России на осуществление банковских операций банк вправе осуществлять выпуск, покупку, продажу, учет, хранение и иные операции с ценными бумагами, выполняющими функции платежного документа, с ценными бумагами, подтверждающими привлечение денежных средств во вклады и на банковские счета, с иными ценными бумагами, осуществление операций с которыми не требует получения специальной лицензии в соответствии с федеральными законами, а также вправе осуществлять доверительное управление указанными ценными бумагами по договору с физическими и юридическими лицами. Кредитная организация имеет право осуществлять профессиональную деятельность на рынке ценных бумаг в соответствии с федеральными законами.

Тем самым, кредитным организациям запрещено заниматься производственной, торговой, и страховой деятельностью, но разрешено осуществлять деятельность на рынке ценных бумаг и осуществлять деятельность на срочном рынке.

Следует отметить тот факт, что кредитным организациям не запрещено участвовать в уставном капитале коммерческих организаций и тем самым

участвовать в управлении этим юридическим лицом и образовывать банковскую группу. В соответствии с ч. 1 ст. 4 Закона о банках банковская группа - не являющееся юридическим лицом объединение юридических лиц, в котором одно юридическое лицо или несколько юридических лиц находятся под контролем либо значительным влиянием одной кредитной организации. Е.Б. Лаутс отмечает: «Свое начало регулирование и надзор на консолидированной основе берут еще раньше, когда международные органы банковского надзора, столкнувшись с международными банковскими кризисами, обратили свое внимание на транснациональные банки, в т.ч. образующие банковские группы и холдинги на территории нескольких стран. Стало очевидно, что такие сложные предпринимательские структуры являются заложниками значительных банковских рисков. Помимо банковских рисков, возникающих в деятельности любого банка, участие его в банковской группе влечет возникновение консолидированных рисков группы, которые падают на каждого ее участника, возникновение своего рода «снежного кома банковских рисков»[169].

В соответствии с ч. 5 ст. 4 Закона о банках головная кредитная организация банковской группы, головная организация банковского холдинга уведомляют Банк России об образовании банковской группы, банковского холдинга, о создании управляющей компании банковского холдинга и предоставленных ей полномочиях. Порядок такого уведомления устанавливается Банком России. К банковским группам предъявляются особые требования к раскрытию информации и отчетности.

Максимальная доля участия банка в уставных капиталах коммерческих организаций равна 25 процентов собственных средств (капитала) банка. Это установлено нормативом использования собственных средств (капитала) банка для приобретения акций (долей) других юридических лиц (Н12), который регулирует (ограничивает) совокупный риск вложений банка в акции (доли) других

юридических лиц и определяет максимальное отношение сумм, инвестируемых банком на приобретение акций (долей) других юридических лиц, к собственным средствам (капиталу) банка.[170]

Таким образом, законодатель запрещает кредитным организациям от своего имени заниматься производственной, торговой, и страховой деятельностью, но в определенных случаях допускает присутствие кредитных организаций на других рынках посредством образования банковских групп, и устанавливает особые требования к таким банковским группам, а также определяет максимальную долю участия банка в уставном капитале коммерческих организаций по отношению к собственным средствам банка.

При правовом регулировании совмещения банковской деятельности и деятельности кредитных организаций на срочном рынке, так же как при правовом регулировании совмещения банковской и иной предпринимательской деятельности (производственной, торговой и страховой), необходимо установить «правильный баланс» исходя из экономических условий. В связи с этим показателен опыт зарубежных стран.

В частности, в США, без преувеличения можно сказать, что уже больше века идет поиск оптимального соотношения банковской деятельности и деятельности банков на срочном рынке. Исторически в США банки имели ограниченную правоспособность. Закон 1863 года «О национальных банках» устанавливал следующие права национальных банков: «все полномочия банков должны быть связаны с банковской деятельностью; выдача чеков, простых и переводных векселей и других письменных подтверждений долга; прием депозитов; покупка и продажа валюты, монет и слитков; выдача займов под поручительство; принятие к оплате и выдача векселей». В последующие три десятилетия Управление контролера денежного обращения (Министерства финансов США), основной регулятор банковской системы последовательно толковал нормы закона таким

образом, что значительно расширил смысл термина «банковская деятельность», в результате чего банки стали широко осуществлять рисковые операции на фондовом рынке, используя привлеченные денежные средства вкладчиков.[171]

В результате экономического кризиса 1929 - 1939 годов («Великая депрессия») в США был принят Закон Гласса - Стиголла (англ. Glass-Steagall Act) 1933 года, который разделил банки, на коммерческие, которые могли осуществлять исключительно классические банковские операции и инвестиционные банки. Инвестиционные банки могли осуществлять деятельность исключительно на рынке ценных бумаг и срочном рынке.

Основными направлениями деятельности инвестиционного банка являются:

1. Инвестиционно-банковские операции:

- организация эмиссии акций для корпораций;

- организация выпуска облигационных займов для органов государственной и муниципальной власти и компаний;

- проведение и структурирование сделок слияний и поглощений;

- обслуживание сделок секьюритизации;

- инвестиционно-финансовое консультирование;

- создание новых финансовых продуктов;

2. управление активами:

- создание фондов и управление;

- доверительное управление для населения и квалифицированных инвесторов;

3. брокерско-дилерские операции:

- операции на рынке акций;

- операции на рынке фиксированного дохода;

- операции на срочном рынке;

4. сопутствующие операции (услуги):

- расчетно-клиринговое обслуживание;

- аналитическая поддержка;

172

- кредитная поддержка эмитентов и инвесторов.[172]

Коммерческим банкам запрещалось участвовать в уставных капиталах инвестиционных банков и наоборот. В отношении коммерческих банков контрольно-надзорные функции осуществляла Федеральная резервная служба США, в отличие от инвестиционных банков, коммерческие банки участвовали в системе страхования вкладов. Контрольно-надзорные функции в отношении инвестиционных банков осуществляла Комиссия по ценным бумагам и биржам (англ. The United States Securities and Exchange Commission (SEC)).

В 1956 году предлагалось снять запрет на совмещение кредитной и инвестиционной деятельности для дочерних структур банковских холдингов во всех штатах. Однако попытка не удалась. Депозитно-кредитным организациям по- прежнему запрещалось вести инвестиционную деятельность, а также поглощать компании из других секторов финансовых услуг (страхового, управления активами) и создавать с ними партнерства. Первые послабления в законе Гласса - Стиголла появились на рубеже 1960-70-х годов. Они касались разрешения на выход банков в качестве андеррайтеров (инвестиционных брокеров) на рынок муниципальных облигаций. Одновременно инвестиционные компании через своих лоббистов добились права открывать счета клиентов до востребования на денежном рынке, являющиеся аналогами краткосрочных депозитов. Примечательно, что такие счета оказывались за пределами системы страхования

173 вкладов.[173]

В 1980-е гг. банки начинают активно участвовать в торговле фьючерсами. Все большее число кредитных организаций совершают такие срочные сделки, как опционы и фьючерсы для страхования от неблагоприятных событий на рынках.

Одним из первых в этом виде бизнеса стал американский «Морган Гаранти Траст Ко», основавший в 1982 г. дочернюю компанию для проведения операций на чикагской бирже срочных сделок. Его примеру последовали многие крупные банки. Во фьючерсные операции оказались вовлеченными даже банки, проводящие операции с минимальным уровнем риска, поскольку фьючерсы иногда использовались для искусственного сокращения или удлинения сроков активов и пассивов. Примерно в это же время среди банков получили развитие форварды, которые заключались на внебиржевом рынке.[174]

В конце 1986 - начале 1987 гг. произошло одно знаменательное событие: ФРС разрешила некоторым особо надёжным коммерческим банкам до 5 процетов валового дохода получать от операций на рынке ценных бумаг и срочном рынке. Чуть позднее наиболее надежным банкам планку подняли до 10 процентов, а в 1996 году до 25 процентов.[175]

Тем самым к 1999 году жесткие границы между банковской деятельностью и деятельностью банков на срочном рынке стали размываться. В результате был принят Закон Грэмма - Лича - Блайли (англ. Gramm-Leach-Bliley act) - Закон «О модернизации финансовых услуг», а в 2000 году Закон «О модернизации товарных фьючерсов», что фактически означало отмену положений Закона Гласса - Стиголла.

Закон Грэмма - Лича - Блайли позволил коммерческим банкам объединяться с инвестиционными банками, создавая так называемую финансовую холдинговую компанию (англ. financial holding company). При этом предусматривается, что различные виды деятельности должны осуществляться раздельно, т.е. под каждую деятельность должна действовать дочерняя организация.[176] В.С. Шапран отмечает, что в итоге «инвестиционные банки в США преобразованы в инвестиционные холдинги, которые стремятся покрыть спрос со стороны клиента на комплексные

продукты. Желание предоставить клиенту "все в одном" привело американских инвестиционных банкиров к идеям покупок в состав холдинга коммерческих банков, страховых компаний, брокерских домов, работающих на товарных рынках, и даже риелторов. Каждая составная часть холдинга имеет своего регулятора в стране операций, однако в итоге все данные консолидируются холдингом, который подотчетен SEC».[177]

В 2010 году как ответ на финансово-экономический кризис 2008 года в США был принят Закон «О реформировании Уолл-стрит и защите потребителей» (англ. The Wall Street Reform and Consumer Protection Act), также известный по именам его разработчиков как Закон Додда - Франка (англ. The Dodd - Frank Act).[178]В соответствии с этим законом предполагается отделение торговых операций с наиболее рисковыми производными инструментами от основной деятельности банков за счет выведения их в отдельное юридическое лицо. Указанный закон содержит так называемое правило Волкера, которое «акцентирует внимание на запрете на торговлю ценными бумагами за счет собственных средств, кроме американских государственных и квазигосударственных бумаг. Примечательно, что долговые обязательства любых других государств, кроме США, невзирая на рейтинговые оценки, не подпадают под исключение, налагаемое "правилом Волкера". Другими важными ограничениями, которые регламентируются разд. 619 Закона Додда - Франка, являются запрет на осуществление банками прямых частных инвестиций и запрет на управление инвестиционными фондами, в особенности с использованием комплексных стратегий по управлению рисками с

помощью производных финансовых инструментов»[179]. «Закон Додда-Франка также предписал банкам, принимающим денежные средства в депозиты, большую часть деятельности на срочном рынке передать своим дочерним организациям, что означает возврат к модели финансовой организации двадцатилетней давности, когда в основе внебиржевого срочного рынка были высокие кредитные рейтинги, а не обеспечение (ипотека). Такие дочерние финансовые организации были в хорошем финансовом состоянии (высоко капитализированные) и были защищены от требований кредиторов к их материнским компаниям (банкам). Закон Додда- Франка направлен наоборот на то, чтобы оградить материнские компании (банки) от незапланированных расходов своих дочерних финансовых организаций»[180].

Таким образом, мы видим, что в США периодически пересматривают правила совмещения банковской деятельности и деятельности банков на срочном рынке: то в сторону полного запрета, то в сторону разрешения совмещения таких видов деятельности (с определенными исключениями).

В Великобритании банкам также не всегда было разрешено осуществлять деятельность на финансовом, в частности, на срочном рынке. Так с 1969 года банкам в Великобритании было разрешено владеть 10 процентов акций финансовых организаций - участников фондового рынка, с 1982 года - 29,9 процентов, с 1986 - 100 процентов. Это привело к тому, что на финансовый рынок Англии пришло большое количество как отечественных, так и зарубежных банков, что означало привлечение капитала на рынок.[181]

В странах континентальной Европы, как правило, используется правовая модель так называемого универсального банка, то есть банка, который вправе осуществлять классические банковские операции, операции на рынке ценных

бумаг и срочном рынке.[182]

Особенно широко универсальное банковское дело стало распространяться с середины 1960-х годов. Например, в Германии крупные коммерческие банки интенсивно занимаются инвестиционным банковским делом и участвуют в работе немецких фондовых бирж. Они предоставляют индустрии кредиты, владеют акциями промышленных предприятий, совершают сделки, являющиеся производными финансовыми инструментами как на биржевом, так и внебиржевом рынке. Подобным образом функционируют швейцарские и голландские банки, однако они не владеют непосредственно долями акционерного капитала в индустриальных компаниях. В Швеции коммерческие банки уполномочены функционировать в качестве брокеров на рынке ценных бумаг и срочном рынке. С.Л. Матыцин отмечает: «Наиболее последовательно принцип универсализации банков прослеживается в банковской системе Германии. Согласно немецкому Закону о банках (1961 г.), к кредитным организациям относится «любое предприятие, которое выполняет один или несколько видов банковских операций, а именно: прием депозитов, выдача ссуд, лизинговые операции, платежи и расчеты с третьими лицами, выдача гарантий, торговля ценными бумагами, хранение ценностей в сейфах и т.д.» Иными словами, в немецком банковском праве в самом определении кредитной организации отражен принцип универсального банка» [183].

Российские банки в целом также можно называть универсальными банками, поскольку они вправе совмещать банковскую деятельность и деятельность на рынке ценных бумаг и срочном рынке. При этом регулирование степени участия банков на срочном рынке, а именно совокупный объем (стоимость) сделок, являющихся производными финансовыми инструментами, заключенных банками, осуществляется в рамках регулирования рынка банковских услуг.

Во-первых, установлены ограничения на участие банков на валютном

срочном рынке. Банком России установлены лимиты открытых валютных позиций. В соответствии с п. 1.1.1. Инструкции Банка России от 15.07.2005 № 124-И[184] в целях расчета открытых валютных позиций в отдельных иностранных валютах и отдельных драгоценных металлах чистые позиции определяются как разность между балансовыми активами и пассивами, внебалансовыми требованиями и обязательствами по каждой иностранной валюте и каждому драгоценному металлу (в физической форме и обезличенном виде), за исключением производных финансовых инструментов, условия которых не предусматривают поставку базисного (базового) актива. Производные финансовые инструменты, условия которых не предусматривают поставку базисного (базового) актива, включаются в расчет открытых валютных позиций в размере расчетной величины, определяемой в соответствии с пунктами 1.6, 1.7 и 1.8 данной Инструкции.

В соответствии с п.п. 2.1.1. и 2.1.2. Инструкции Банка России от 15.07.2005 № 124-И сумма всех длинных (коротких) открытых валютных позиций в отдельных иностранных валютах и отдельных драгоценных металлах ежедневно не должна превышать 20 процентов от собственных средств (капитала) кредитной организации. Любая длинная (короткая) открытая валютная позиция в отдельных иностранных валютах и отдельных драгоценных металлах, а также балансирующая позиция в рублях ежедневно не должна превышать 10 процентов от собственных средств (капитала) кредитной организации.

Во-вторых, заключенные банком сделки, являющиеся производными финансовыми инструментами, учитываются при расчете процентного и фондового риска. В соответствии с ч. 1 п. 2.1. Положения Банка России от 28.09.2012 № 387- П[185] в расчет показателей процентного риска и фондового риска включаются чистые позиции, представляющие собой разность между суммой всех длинных позиций (балансовые активы, внебалансовые требования и требования по

договорам, являющимся производными финансовыми инструментами, не предусматривающим поставку базисного (базового) актива) и суммой всех коротких позиций (балансовые пассивы, внебалансовые обязательства и обязательства по договорам, являющимся производными финансовыми инструментами, не предусматривающим поставку базисного (базового) актива) по однородным финансовым инструментам.

В-третьих, заключенные банком сделки, являющиеся производными финансовыми инструментами, учитываются при расчете кредитного риска по производным финансовым инструментам. Руководствуясь Методикой расчета кредитного риска по производным финансовым инструментам[186], оценка кредитного риска осуществляется в отношении заключенных на внебиржевом рынке договоров, являющихся производными финансовыми инструментами. Для расчета кредитного риска по производным финансовым инструментам определяются следующие составляющие:

текущий кредитный риск (стоимость замещения финансового инструмента), отражающий на отчетную дату величину потерь в случае неисполнения контрагентом своих обязательств;

потенциальный кредитный риск (риск неисполнения контрагентом своих обязательств в течение срока от отчетной даты до даты валютирования в связи с неблагоприятным изменением стоимости базисного (базового) актива).

Таким образом, заключение банками сделок, являющихся производными финансовыми инструментами, влияет на изменение:

1. Кредитного риска по производным финансовым инструментам.

2. Рыночного риска, который в том числе включает:

2.1. Валютный риск.

2.2. Процентный риск.

2.3. Фондовый риск.

В свою очередь размер кредитного риска по производным финансовым инструментам и рыночного риска используется при расчете нормативов достаточности капитала банка. В соответствии с п. 2.1. Инструкции Банка России от 3 декабря 2012 года № 139-И нормативы достаточности капитала банка рассчитываются как отношения величины базового капитала банка, величины основного капитала банка и величины собственных средств (капитала) банка к сумме:

кредитного риска по активам, отраженным на балансовых счетах бухгалтерского учета (активы за вычетом сформированных резервов на возможные потери и резервов на возможные потери по ссудам, ссудной и приравненной к ней задолженности, взвешенные по уровню риска);

кредитного риска по условным обязательствам кредитного характера;

кредитного риска по производным финансовым инструментам;

величины риска изменения стоимости кредитного требования в результате ухудшения кредитного качества контрагента;

операционного риска;

рыночного риска.

При осуществлении правового регулирования совмещения банковской деятельности и деятельности кредитных организаций на срочном рынке необходимо учитывать с одной стороны то, что кредитные организации являются одними из самых капитализированных субъектов экономики, следовательно, во многом капиталы кредитных организаций способствуют развитию срочного рынка. Предоставление кредитным организациям права участия на срочном рынке создает условия для конкурентоспособности российских кредитных организаций на международных рынках.

С другой стороны, как будет показано в следующих параграфах, кредитные организации аккумулируют массивы информации, и по сравнению с другими субъектами срочного рынка находятся в более выгодном положении. В такой ситуации существует существенный риск злоупотреблений со стороны кредитных организаций, осуществление недобросовестных практик на срочном рынке,

посредством неправомерного использования инсайдерской информации, манипулирования рынком.[187]

Существует также риск того, что кредитные организации в условиях нестабильной экономической ситуации будут осуществлять свои классические функции в меньшей степени и будут получать прибыль в результате спекуляции на срочном рынке.

В результате совмещения банковской деятельности и деятельности кредитных организаций на срочном рынке существует риск возникновения конфликта интересов кредитной организации, лежащих в плоскости банковской деятельности и срочного рынка. Это в свою очередь порождает в отношении кредитной организации так называемый моральный риск (англ. moral hazard), например, когда банк не заинтересован в возврате кредита заемщиком, реструктуризации кредита и восстановления кредитоспособности заемщика, поскольку банк застраховал свои риски по этому заемщику на срочном рынке (например, по кредитному дефолтному свопу). То есть доходы банка на срочном рынке превысят расходы банка в результате не возврата кредита заемщиком.[188]

Как было показано выше, участие кредитных организаций на срочном рынке влияет на банковские риски, что «вызывает обоснованные опасения органа, регулирующего банковскую деятельность, и предопределяет необходимость повышенного контроля за осуществлением операций, проводимых банками на срочном рынке, причем со стороны не только Банка России, но и самих кредитных

189 организаций»[189].

Таким образом, проблема правового регулирования совмещения банковской деятельности и деятельности кредитных организаций на срочном рынке не может быть решена однозначно: разрешить или запретить. При решении этого вопроса необходимо, во-первых, учитывать экономическую сущность банков (кредитных организаций) и правовое понятие кредитной организации и банка. Во-вторых, необходимо учитывать конкретные экономические условия и вектор развития экономики. В-третьих, необходимо учитывать положительные факторы для экономики от совмещения указанных видов деятельности и возможные риски.

<< | >>
Источник: Малов Григорий Александрович. КРЕДИТНЫЕ ОРГАНИЗАЦИИ НА СРОЧНОМ РЫНКЕ: ВОПРОСЫ ПРАВОВОГО РЕГУЛИРОВАНИЯ. Диссертация на соискание ученой степени кандидата юридических наук. Москва - 2015. 2015

Еще по теме § 1. Правовое регулирование совмещения банковской деятельности и деятельности кредитных организаций на срочном рынке:

  1. Малов Григорий Александрович. КРЕДИТНЫЕ ОРГАНИЗАЦИИ НА СРОЧНОМ РЫНКЕ: ВОПРОСЫ ПРАВОВОГО РЕГУЛИРОВАНИЯ. Диссертация на соискание ученой степени кандидата юридических наук. Москва - 2015, 2015
  2. СИНЕЛЬНИКОВА Наталья Александровна. ГОСУДАРСТВЕННОЕ РЕГУЛИРОВАНИЕ АУДИТОРСКОЙ ДЕЯТЕЛЬНОСТИ. ДИССЕРТАЦИЯ на соискание ученой степени кандидата юридических наук. Саратов - 2004, 2004
  3. ЗАГИРОВ Расим Загирович. ДОГОВОР БАНКОВСКОГО СЧЕТА: ПРОБЛЕМЫ ПРАВОВОЙ КВАЛИФИКАЦИИ И РЕГУЛИРОВАНИЯ. Диссертация на соискание ученой степени кандидата юридических наук. Москва - 2002, 2002
  4. Вид экономической деятельности
  5. Нормативно-правовая основа организации риск-менеджмента в системе публичного управления
  6. 3.1. Методика трекинга рисков в деятельности органов публичного управления
  7. Участие государства в финансово-хозяйственной деятельности эмитента
  8. Условия возникновения рисков в деятельности органов публичного управления
  9. 2.3. Проблемы финансирования деятельности промышленных предприятий с помощью ипотечного кредитования
  10. 3.1 Развитие организационного управления деятельностью МИП на ос­нове формирования инновационной инфраструктуры региона
  11. Вишневский Александр Александрович. СОВРЕМЕННЫЕ ТЕНДЕНЦИИ РАЗВИТИЯ СТРУКТУРООБРАЗУЮЩИХ ИНСТИТУТОВ БАНКОВСКОГО ПРАВА: СРАВНИТЕЛЬНО-ПРАВОВОЕ ИССЛЕДОВАНИЕ. Диссертация на соискание ученой степени доктора юридических наук. Москва - 2014, 2014
  12. Румянцев Станислав Андреевич. Формирование общих положений гражданско-правовой концепции защиты прав потребителей банковских услуг. Диссертация на соискание ученой степени кандидата юридических наук. Москва - 2014, 2014
  13. Приложение 2 Результирующие показатели экономического развития в разрезе промышленных видов экономической деятельности
  14. Приложение 3 Объем отгруженных товаров собственного производства,выполненных работ и услуг собственными силами по чистым видам экономической деятельности в Республике Татарстан
  15. Цена залога в контексте кредитных циклов
  16. Ставка восстановления как объясняющая переменная в моделях оценки кредитного риска и ценообразования облигаций