<<
>>

3. Снижение процессуальной диспропорции - альтернативные средства разрешения споров банка и клиента.

Помимо информационной и договорной диспропорции, о которой преимущественно говорилось в литературе, в отношениях банка и клиента существует еще одна - процессуальная диспропорция.

Она состоит в том, что у клиента банка - (чаще всего физического лица) нет таких возможностей отстаивания своих интересов в судебном порядке, которыми располагает кредитный институт. Данное положение дел можно считать общепризнанным на уровне европейского банковского права. Подход современного банковского права к данной проблеме выражается в создании альтернативных (внесудебных) способов рассмотрения споров между банками и потребителями. Делается это таким образом, что это не лишает права потребителя на традиционные судебные способы защиты, но расширяет его возможности по выбору оптимального способа рассмотрения возникшего спора с кредитным институтом.

К появлению внесудебных способов рассмотрения споров привела общепризнанная неадекватность судебного порядка практическим интересам потребителя: «.большинство потребительских споров по своей природе характеризуются диспропорцией между экономической ценностью предмета спора и расходами на его судебное решение». Помимо величины расходов на судебное разбирательство немаловажное значение имеют также слишком большие сроки разрешения конфликта и процессуальные сложности. Трудности, возникающие в судебных процедурах, способны негативно повлиять на защиту прав потребителей и осуществление их прав . Особая

127 Commission Recommendation 98/257/EC of 30 March 1998 on the principles applicable to the bodies responsible for out-of-court settlement of consumer disputes.

острота присуща этим проблемам в банковской сфере, прежде всего, из-за существенного для потребителя размера требований.

Комиссия Европейских Сообществ предложила в связи с этим два способа альтернативного рассмотрения споров:

- принятие органом альтернативного рассмотрения споров решения,

обязывающего, по крайней мере, одну сторону (профессионального участника);

- медиация, при которой третье лицо способствует достижению компромисса между конфликтующими сторонами.

Для обоих способов Комиссией был выработан набор принципов, относящихся к любой отрасли, в том числе банковских услуг .

Для первого способа названы принципы:

- независимости (только независимый орган в состоянии обеспечить беспристрастность и объективность решений);

- прозрачности (предоставление заинтересованному лицу

информации, достаточной для понимания возможностей альтернативного разрешения споров);

- состязательности (процедура должна обеспечивать всем заинтересованным лицам возможность изложить взгляды на проблему, ознакомиться с позицией других сторон и заключениями экспертов;

- эффективности (она достигается правом потребителя участвовать

в рассмотрении спора без юридического представителя,

бесплатностью или низкой стоимостью рассмотрения спора,

коротким сроком для вынесения решения (отсчитываемым от дня

обращения потребителя), правом альтернативного органа принять

128 Принципы были изложены в двух Рекомендациях: Commission Recommendation 98/257/EC of 30 March 1998 on the principles applicable to the bodies responsible for out-of-court settlement of consumer disputes (эта рекомендация относилась к внесудебным органам, компетентным принимать связывающие решения) и Commission Recommendation 2001/310/EC on the principles for out-of-court bodies involved in the consensual resolution of consumer disputes. Кроме того, впоследствии по вопросам медиации была принята Директива 2008/52/ЕС о некоторых аспектах медиации в гражданских и коммерческих делах.

во внимание все и любые факторы, имеющие значение для справедливого разрешения спора);

- законности (решение, принимаемое органом внесудебного рассмотрения спора, не может лишать потребителя тех средств защиты, которые предоставляются ему императивными нормами права страны нахождения органа, разрешающего спор, или права страны, резидентом которой является потребитель);

- свободы (означает, что решение обязывает стороны, только если они были проинформированы об обязывающей силе решения до рассмотрения спора и согласились с этим, равным образом согласие потребителя на рассмотрение спора в альтернативном органе не имеет силы, если оно было дано до возникновения спора);

- представительства (необязательность наличия юридического представителя в процессе не лишает стороны права иметь такого представителя или получать юридическую помощь от третьих лиц).

Для второго способа наряду с принципами независимости, прозрачности, эффективности решающее значение приобрел принцип честности. Его содержание состоит в следующем:

- стороны должны быть проинформированы о своем праве отказаться от участия в согласительной процедуре на любой стадии и обратиться к другим судебным или внесудебным средствам решения вопроса;

- стороны должны иметь возможность представлять информацию, доказательства, аргументы на конфиденциальной основе, равно как и передавать определенную информацию только другой стороне, но не согласительному органу;

- процедура должна способствовать заинтересованности сторон в достижении соглашения, а итоговый документ — утверждаться сторонами только после разумного периода, в течение которого они проанализируют решение.

В отношении потребителя принцип честности дополнительно предполагает, что он должен быть осведомлен:

- о праве не согласиться с предложенным решением;

- о том, что предложенное по результату рассмотрения спора решение (соглашение) может быть менее благоприятным для него, чем решение суда по тому же вопросу;

- о праве получить независимую консультацию до согласия с решением;

- о статусе решения, а также о наличии права обратиться за рассмотрением вопроса в другой внесудебный или судебный орган.

В настоящее время существует большое количество органов, которые занимаются внесудебным рассмотрением споров с участием потребителей, в том числе в банковской сфере . Эти органы существенно различаются по объему полномочий, юридической силе решений, организационной структуре и т. п. С точки зрения правового регулирования есть смысл обратить внимание на два критерия: наличие или отсутствие законодательной базы для таких органов; построение органов внесудебного рассмотрения споров на основе принципа централизации или децентрализации. Закрепление норм, регламентирующих деятельность органов внесудебного рассмотрения споров, не имеет принципиального значения для их возникновения: как показывает практика, такие органы появлялись в ряде стран и до принятия законодательных положений в данной сфере.

Но они имеют серьезное практическое значение, если устанавливают

129 По данным доклада «Study on the use of Alternative Dispute Resolution in the European Union», подготовленного в 2009 году, в странах ЕС насчитывалось 750 схем альтернативного рассмотрения споров.

юридическую силу решений и определяют средства их принудительного исполнения.

Удачным примером централизованной модели является организация внесудебных органов в Великобритания, где существует институт финансового омбудсмена, уполномоченного рассматривать широкий круг вопросов, касающихся отношений банков и клиентов-потребителей с правом вынесения обязывающих решений.

История этого института насчитывает более 20 лет, и за это время он прошел известный путь развития, который можно без преувеличения оценить как совершенствование системы. Первоначально банковский омбудсмен был создан по инициативе клиринговых банков с целью оптимизировать процесс рассмотрения жалоб в банковской сфере. Инициатива банков родилась не сама по себе, а была «спровоцирована» предложениями по созданию такой системы со стороны Национального совета потребителей и в определенной степени упреждала схему, которая в противном случае была бы создана по инициативе публичных органов. Первоначально она имела сугубо добровольный характер (хотя фактически в ней участвовали основные

130 клиринговые банки и Банк Англии ), не будучи предусмотренной каким- либо законодательным положением. Ситуация изменилась с принятием Закона о финансовых услугах и рынках 2000 года, который в свете политики консолидации регуляторных положений в финансовом секторе предусмотрел создание схемы финансового омбудсмена в виде «универсальной схемы» («one-stop scheme») для потребителей финансовых услуг, которая отвечала бы критериям простоты, быстроты и минимума формальностей при рассмотрении споров с участием потребителей. В результате возникла Служба финансового омбудсмена (Financial Ombudsman Service) (далее — СФО).

В соответствии со статутным правом юрисдикция СФО распространяется на все кредитные институты.

Другие организации вправе

130 Ellinger E. P., Lomnicka E., Hooley R. J. A. Ellinger’s Modern Banking Law. Oxford, 2006. P. 50.

добровольно подчиниться юрисдикции СФО (что нередко происходит в силу давления рынка). При этом статутное право закрепило расширительный подход к компетенции омбудсмена, в силу которого если финансовый институт находится в сфере обязательной юрисдикции омбудсмена, то омбудсмен вправе рассмотреть все споры, возникающие в связи с деятельностью института. Например, если институт вовлечен в прием депозитов (лицензируемая деятельность), омбудсмен вправе рассматривать и другие вопросы в связи с ведением счета клиента-потребителя (например, снятием денег в банкоматах или неоплатой чеков).

Обращению к омбудсмену должна предшествовать попытка решить вопрос путем направления жалобы банку. На такого рода обращение и ожидание приемлемого для потребителя ответа законом установлен предельный срок — восемь недель, после чего вопрос может быть передан омбудсмену. Закон предоставляет омбудсмену право решить вопрос по существу на основании того, что, по мнению омбудсмена, «является честным и разумным с учетом всех обстоятельств конкретного дела», и это должно быть зафиксировано в решении. Омбудсмен вправе предписать в решении выплату денежных средств клиенту-потребителю, включая компенсацию убытков (как собственно денежных, так и любого другого рода), а также денежные средства в размере, который омбудсмен посчитает справедливой компенсацией за ущерб или убытки, понесенные клиентом-потребителем. Равным образом омбудсмен вправе предписать банку совершить действия в отношении клиента, которые омбудсмен расценит как справедливые и приемлемые (независимо от наличия или отсутствия у суда права на это).

Дальнейшая судьба решения зависит от позиции потребителя, обратившегося с жалобой: если он принимает решение омбудсмена, оно становится обязательным и окончательным как для заявителя, так и для банка. Чрезвычайно важно, что Закон о финансовых услугах и рынках

предусмотрел пути исполнения решений омбудсмена через судебную

131 систему[120][121].

На уровне статутного права были закреплены и другие положения, касающиеся омбудсмена. В частности ему предоставлено право и на него возложена обязанность принять правила рассмотрения споров, входящих в его компетенцию. Это полномочие реализовано СФО путем издания специального руководства (handbook), устанавливающего правила, регулирующие различные аспекты деятельности омбудсмена и рассмотрение жалоб потребителей. Эти документы весьма объемны, их нереально рассмотреть в рамках настоящей диссертации, но важно подчеркнуть, что, несмотря на многочисленность и сложность применимых положений, потребитель имеет реальную возможность получить требуемую именно ему именно в конкретном случае информацию. Это обеспечивается удачной конструкцией интернет-сайта СФО, что в современных условиях является основным источником получения информации для потребителей . В силу наличия СФО, деятельность которой адекватно урегулирована законодательством и внутренними правилами, в Великобритании действительно создана удобная (по принципу «one-stop scheme») для потребителя система внесудебного рассмотрения споров в финансовой сфере.

Децентрализованная модель характерна для Франции. Во Франции законодательную основу внесудебного рассмотрения споров с участием потребителей в банковской сфере составляет в настоящее время Денежный и финансовый кодекс Франции наряду с некоторыми другими законами.

В соответствии с указанным актом на кредитные институты возлагается обязанность назначить одного или нескольких медиаторов для выработки рекомендаций по поводу решения споров, относящихся к выполнению

133 кредитными институтами ряда обязательств в отношении клиентов ().

Кодекс определяет круг вопросов, по которым медиатор вправе предлагать свои рекомендации. Кодекс принципиально не предусматривает создание органа альтернативного рассмотрения споров на общенациональном уровне, ограничиваясь организацией медиаторов в каждом отдельно взятом банке. Фактически наряду с медиаторами в отдельных банках во Франции существует медиатор при Французской банковской ассоциации (ФБА), который также выполняет для банков соответствующие функции.

Кроме собственно банковских медиаторских органов есть медиатор в сфере инвестиционных услуг (при Французской финансовой ассоциации - l’Association des Societes Financieres), создание которого также предусмотрено Денежным и финансовым кодексом Франции.

Очевиден децентрализованный характер медиаторской структуры во Франции, который проявляется по крайней мере в трех аспектах:

- отсутствие единого органа альтернативного рассмотрения споров на национальном уровне (наличие медиатора при ФБА не меняет положение дел, так как общенациональный характер самой ассоциации не делает медиатора при ней «общенациональным» — он всего лишь восполняет пробелы принципиально децентрализованной структуры),

- отсутствие единой медиаторской структуры для всего финансового рынка в силу наличия отдельных медиаторов для традиционного банковского сектора и сектора инвестиционных услуг,

- источники правового регулирования медиаторских структур также различны (в отличие от Великобритании, где все вопросы системы финансового омбудсмена рассмотрены в одном законе и принятых на его основе нормативных актах).

133 Ст. L315-1 Денежного и финансового кодекса Франции.

Денежный и финансовый кодекс Франции также указывает на круг тех обязательств, для рассмотрения споров по которым может привлекаться банковский медиатор. К их числу относятся:

- обязательства кредитных институтов информировать клиентов об общих условиях оказания ими депозитных услуг;

- обязательства кредитных институтов информировать клиентов на регулярной основе (не реже одного раза в месяц) о трансакциях, совершенных по депозитному счету;

- обязательства, касающиеся продажи кредитными институтами «пакетных продуктов»;

- обязательства, касающиеся продажи кредитными институтами продуктов, предоставляющих выгоду свыше порога, установленного соответствующим актом министерства экономики (ст. L312-1-1 и L312-1-2 Денежного и финансового кодекса);

- обязательства, возникающие в связи с кредитами, депозитами, инвестиционными услугами и финансовыми инструментами (добавлены по Закону 2008 года).

Обращение к медиатору не требует уплаты государственной пошлины или каких-либо иных платежей, оно обусловлено предварительной попыткой решить конфликтный вопрос с менеджером счета и соответствующим отделом головного офиса банка, и только если это не удалось, возможно обращение к медиатору.

Полномочия медиаторских органов во Франции уже рассмотренных полномочий финансового омбудсмена Великобритании. Это проявляется как в ограниченном законодательством круге вопросов, по поводу которых допустимо обращаться к медиатору (даже с учетом расширения его полномочий в 2008 году), так и в ограничении его компетенции сугубо «консультативными» полномочиями, в силу чего он вправе лишь предложить сторонам вариант мирового соглашения, но не решает вопрос по существу.

В условиях децентрализованной модели во Франции существуют тенденции, которые можно характеризовать как определенную заинтересованность в разумной централизации на национальном уровне. Прежде всего следует отметить наличие Комитета банковской медиации - общенационального органа, возглавляемого Председателем Банка Франции. Однако общенациональный характер этого органа не приводит к реальному усилению концентрации системы альтернативного рассмотрения споров, поскольку Комитет не является медиаторской структурой, он располагает только статистическими и рекомендательными полномочиями по отношению к собственно медиаторам. Другим примером может служить Клуб омбудсменов публичных услуг, существующий с 2002 года в качестве неформальной группы, представляющей собой форум для обсуждения практики медиации и преследующей цель распространения медиаторских процедур как на национальном, так и на международном уровне. Все же при отсутствии законодательно закрепленной национальной централизованной модели осознаваемая необходимость централизации практически означает координацию между различными медиаторскими структурами, что приводит к дополнительным организационным затруднениям. Представляется также, что при наличии в стране различных медиаторских структур в финансовом секторе доступ потребителя к данным структурам более затруднен (в силу хотя бы некомпетентности обычного потребителя) в сравнении с системой, где существует один внесудебный орган на национальном уровне по всем спорам в сфере финансовых услуг.

Модель профессиональной ассоциации существует в ФРГ. Ее суть в том, что омбудсмены существует при национальных ассоциациях. Например, в Ассоциации немецких банков (Bundesverband deutscher Banken) (далее — АНБ) существует схема омбудсмена немецких частных банков.

Назначение омбудсмена осуществляется Советом АНБ на три года. Принцип независимости омбудсмена обеспечивается соблюдением, в частности, следующих правил:

- единственное основание досрочного прекращения полномочий омбудсмена - появление фактов, свидетельствующих об утрате независимости;

- предварительные (до назначения омбудсмена) консультации с ассоциациями защиты прав потребителей по вопросам независимости кандидата;

- отсутствие трудовых отношений с ассоциацией или с банками, входящими в ассоциацию, в течение трех лет, предшествующих назначению на должность;

- на должность омбудсмена назначаются несколько человек, и если кто-то из них уже был вовлечен в рассмотрение какого-либо дела (любым образом) в прошлом, то рассматривать такое дело может только иное лицо из числа омбудсменов.

В компетенцию омбудсмена входит рассмотрение любых споров с потребителями, а также споров по платежным услугам. Некоторые споры с потребителями исключены из компетенции омбудсмена, чаще всего это связано с фактом возбуждения судебных процедур. Кроме того, разрешению не подлежат споры с пропущенным сроком исковой давности (если банк возражает против рассмотрения спора по данному основанию).

Рассмотрению споров предшествует предварительная процедура, включающая прием заявления от потребителя офисом жалоб потребителей при АНБ и направление заявления в банк. Если вопрос не был решен, дело рассматривается омбудсменом.

Согласно установленным правилам омбудсмен выносит решение «на основании действующих законодательных положений, уделяя должное внимание принципам честности и справедливости» (п. 4 Правил процедуры рассмотрения жалоб потребителей в немецком частном коммерческом банковском секторе[122]). Решение омбудсмена является обязательным для

банка, если сумма спора не превышает 5000 евро, причем потребитель не связан решением и вправе обратиться в судебные органы за защитой своих интересов. Если сумма спора превышает указанный предел, решение обязательно только при акцепте (явно выраженном) этого решения сторонами, при отсутствии акцепта стороны вправе обращаться в судебные органы.

Модель профессиональной ассоциации может быть охарактеризована как более централизованная, чем «классическая» децентрализованная модель во Франции. В то же время вряд ли верно назвать ее централизованной, поскольку ее действие ограничивается рамками профессиональной ассоциации, не распространяясь на весь банковский сектор или сектор финансовых услуг (подобно тому как это происходит в английской «классической» централизованной модели), что логично приводит к возникновению в финансовом секторе страны нескольких органов альтернативного рассмотрения споров[123][124]. Таким образом, модель профессиональной ассоциации занимает промежуточное положение между централизованной и децентрализованной моделями.

Полагаем, приведенных примеров достаточно для понимания того, что сформированные в различных странах системы альтернативного рассмотрения споров в банковском секторе серьезно различаются как по системе построения, так и по компетенции. При этом во многих случаях системы действительно предлагают низкозатратную и быструю - тем самым эффективную для потребителя альтернативу разрешения спора с бизнесом. Большинство схем альтернативного рассмотрения споров бесплатны либо

обходятся потребителю не дороже 50 евро, сроки, как правило, не превышают 90 дней .

Дальнейшее развитие АРС в банковском праве Европейского Союза связано с принятием в 2013 г. двух документов - Директивы 2013/11/ЕС от

138

21 мая 2013 г. об альтернативном разрешении споров с потребителями (Директива об АРС с потребителями) и Регламента (ЕС) №524/2013 от 21 мая

139 2013 г. о разрешении споров (ОРС) с потребителями в режиме онлайн (Регламент об ОРС с потребителями).

Принятие данных документов свидетельствует, по крайней мере, о двух направлениях развития данной сферы, важность которых воспринята на международном уровне в качестве ориентира для развития банковского права (права финансовых услуг). Во-первых, поскольку необходимость создания системы альтернативного разрешения споров в том числе и в банковской системе закреплена на директивном уровне, банковское право ЕС недвусмысленно высказалось в поддержку тезиса о недостаточности только медиаторских процедур для эффективного функционирования рынка банковских услуг. Это не «отменяет» медиаторские процедуры вообще - согласно самой Директиве 2013/11 ее положения применяются без ущерба для Директивы 2008/52/ЕС[125][126][127][128], речь идет о том, что эффективность разрешения споров с потребителями значительно повышается при наличии не только медиаторских, но и специализированных квази-арбитражных структур. Во-вторых, это на директивном уровне подтверждает необходимость не только наличия, но и признанных на общеевропейском уровне характеристик таких органов, которые позволяют охарактеризовать их как достаточно эффективные средства разрешения споров с потребителями.

Содержание Директивы об АРС представляет собой в значительной степени подтверждение тех принципиальных положений, которые изначально были высказаны на уровне Рекомендаций по данным вопросам, о которых уже шла речь выше. В связи с этим можно вести речь о закреплении на директивном уровне принципов доступности, компетентности, независимости, прозрачности, эффективности, объективности, честности, свободы, законности процедур АРС с участием потребителей. Суть данных принципов в понимании директивы можно представить следующим образом.

Доступность АРС в понимании Директивы с учетом современных реалий имеет место в том случае, когда орган АРС:

- располагает интернет-сайтом, который постоянно поддерживается в актуальном состоянии и позволяет потребителю подать заявление о рассмотрении спора и подтверждающие его требования документы в режиме онлайн, и наряду с этим орган АРС обязан и в состоянии предоставить сторонам спора эту же информацию на жестком носителе,

- обязан и в состоянии предоставить потребителю возможность подать заявление в режиме офлайн,

- в состоянии обеспечить обмен информацией между сторонами в электронной форме,

- принимает к рассмотрению как внутренние, так и международные споры,

- обеспечивает требуемую по законодательству ЕС защиту персональных данных.

В то же время доступность предполагает и создание юридических препятствий к злоупотреблению возможностями АРС. С этой целью Директива предоставляет право государствам-членам предусмотреть процедурные правила, которые позволяют органу АРС отказать в рассмотрении спора по таким основаниям, как:

- потребитель на сделал попытки решить вопрос напрямую с поставщиком услуги, прежде чем обратиться к органу АРС,

- спор имеет явно искусственный или незначительный характер,

- спор ранее был рассмотрен судом или иным органом АРС,

- размер требований находится ниже или выше пределов, установленных для рассмотрения в органах АРС,

- потребитель пропустил установленный срок подачи жалобы, который должен быть не менее одного года с момента обращения по этому поводу непосредственно к поставщику услуги,

- иные основания, по которым рассмотрение такого спора существенно уменьшит эффективность деятельности органа АРС.

Наличие таких ограничение показательно: речь идет не просто о предоставлении потребителю права жаловаться «во что бы-то ни стало», но о достижении баланса интересов между потребителем и поставщиком услуги путем устранения процессуальной диспропорции, а не создания этой диспропорции в ином направлении, в ущерб интересам банка.

Профессионализм, независимость и объективность представляются достижимыми путем соответствующего подбора, назначения и качеств кадров, которые непосредственно осуществляют рассмотрение споров в составе органа АРС. Эти цели в понимании Директивы достижимы при условии, что такие кадры:

- располагают опытом разрешения споров с потребителями, равно как и знаниями общеюридического характера,

- назначаются на достаточно продолжительное время и не могут быть смещены без справедливых оснований,

- не подвержены какому-либо влиянию сторон, а также получают вознаграждения не в зависимости от исхода спора,

- без промедления сообщают органу АРС о каких-либо обстоятельствах, которые могут повлиять на рассмотрение ими соответствующего спора.

Прозрачность в деятельности органов АРС понимается прежде всего как доступность информации о порядке их деятельности. Содержание такой информации включает в себя контактные данные органа АРС; данные лиц, непосредственно разрешающих споры, в том числе сведения, подтверждающие их компетенцию и независимость; характер споров, соответствующих их компетенции; процедурные правила, по которым осуществляется разрешение споров; тип правил, которые орган АРС использует для вынесения решения (законодательные положения, либо принципы справедливости, либо кодексы поведения); предварительные условия, которые необходимо соблюсти прежде подачи жалобы в орган АРС (например, попытки решить вопрос непосредственно с поставщиком соответствующей услуги потребителю); право сторон выйти из процесса либо отсутствие такового; стоимость рассмотрения споров, либо бесплатный характер рассмотрения спора; средняя продолжительность рассмотрения спора; юридические последствия разрешения спора, в том числе штрафы (при их наличии) за неисполнение решения органа АРС.

Помимо этого органы АРС должны публиковать на своих сайтах отчеты о рассмотрении дел, в которых должны найти отражение такие аспекты их деятельности, как: количество и характер рассмотренных споров, любые систематические или существенные проблемы, которые, как правило, возникают достаточно часто и ведут к спорам между потребителем и поставщиком соответствующей услуги, эти вопросы могут сопровождаться рекомендациями, направленными на невозникновение соответствующих ситуаций,

количество споров, которые орган АРС отказался принять к рассмотрению, с указанием причин отказа,

среднее время рассмотрения споров, степень выполнения решений органа АРС.

Эффективность деятельности органов АРС ставится Директивой в зависимость от содержания процедур рассмотрения споров, которые с этой целью должны соответствовать следующим критериям:

- доступность содержания процедур в режиме онлайн и офлайн обеим сторонам, независимо от их места расположения,

- необязательность использования представителя для рассмотрения спора, при этом стороны сохраняют право на использование представителей по своему усмотрению,

- бесплатность, либо очень низкая стоимость,

- срок рассмотрения не превышает 90 дней с даты получения полного комплекта необходимых документов, а в случае особой сложности спора орган АРС уведомляет о необходимости продления этого срока с указанием его ориентировочной продолжительности.

Честность в рассмотрении споров органами АРС предполагает как предоставление сторонам всей необходимой информации, так и их право отреагировать на нее в соответствии с их интересами. Так, стороны вправе получать доступ к доказательствам другой стороны, мнениям экспертов; стороны должны быть проинформированы об исходе рассмотрения спора; сторона (потребитель) должна иметь право выйти из процесса, если, по ее мнению, процесс происходит неудовлетворительно с точки зрения защиты ее интересов. Помимо этого стороны должны быть проинформированы до начала процедуры рассмотрения спора о том, что они вправе согласиться или не согласиться с решением, что участие в процедуры не лишает их права на судебную защиту и что вынесенное решение может отличаться от того, какое мог бы вынести суд. В случае, когда участие профессиональной стороны в споре зависит от решения потребителя обратиться в орган АРС, указанными выше правами располагает потребитель.

Свобода процедуры АРС означает, что условие договора, по которому потребитель заранее (до возникновения спора) соглашается на рассмотрение спора исключительно в указанном органе АРС и с ущербом для права потребителя на судебную защиту, не подлежит принудительному исполнению против потребителя. Кроме того, решение является обязывающим, если стороны были проинформированы об этом заранее и согласились с обязывающей силой решения (последнее не применимо к профессиональной стороне, если законодательство соответствующего государства рассматривает решение органа АРС как обязывающее профессиональную сторону).

Наконец, законность предполагает следующие правила:

- если отсутствуют основания для применения коллизионных норм, то решение органа АРС не должно лишать потребителя тех средств защиты, которые доступны ему по императивным нормам законодательства соответствующего государства,

- при применении коллизионных норм решение органа АРС не должно лишать потребителя тех средств защиты, которые доступны ему по императивным нормам законодательства государства его резиденции.

В Российской Федерации сравнительно недавно был создан финансовый омбудсмен при Ассоциации российских банков[129]. Данный институт появился в результате реализации частной инициативы и наиболее близок к германской модели - модели профессиональной ассоциации, когда омбудсмен функционирует при ассоциации кредитных институтов.

Основными документами, создающими правовую основу деятельности финансового омбудсмена в Российской Федерации, являются Положение об общественном примирителе на финансовом рынке (финансовом омбудсмене), утвержденное Советом АРБ протокол от 20.09.2010 №2 (в ред. от 14.12.2011) и Регламент общественного примирителя на финансовом

рынке (финансового омбудсмена), утвержденный Советом АРБ протокол от 20.09.2010 №2 (в ред. от 29.09.2011)[130].

Согласно Положению, финансовым омбудсменом может быть гражданин Российской Федерации, удовлетворяющий ряду критериев (ст.2), в частности:

- наличие высшего образования,

- отсутствие судимости и (или) привлечения к уголовной ответственности,

- отсутствие факта прекращения полномочий в качестве судьи, адвоката, нотариуса, работника правоохранительных органов за совершение проступков, не совместимых с профессиональной деятельностью.

При этом занятие должности финансового омбудсмена возможно по истечении не менее трех лет после того, как лицо являлось работником или должностным лицом в финансовой организации. Назначение на должность осуществляется Ассоциацией российских банков сроком на пять лет, основания для досрочного прекращения полномочий строго ограничены. Как видим, российская модель заимствует ряд конструкций, выработанных в практике современного зарубежного банковского права, направленных на обеспечение независимости финансового омбудсмена, в частности, продолжительный срок назначения с затруднительностью досрочного прекращения полномочий, отсутствие трудоустройства в кредитном институте в течение определенного времени до занятия должности финансового омбудсмена.

Компетенция финансового омбудсмена в Российской Федерации предусматривает как примирительные процедуры, так и разрешение споров по существу между кредитной организацией, с одной стороны, и клиентом кредитной организации - физическим лицом, с другой. При этом содержание

спора (жалобы) может как непосредственно вытекать из содержания соответствующего договора, так и обусловливаться иными действиями кредитной организации. В качестве обязательного первого этапа предусматривается примирение сторон, и лишь в случае невозможности достичь примирения сторон происходит рассмотрения спора по существу.

Рассмотрение дела финансовым омбудсменом происходит только при взаимном согласии сторон, равным образом исполнение решений финансового омбудсмена происходит на основе принципов добровольности и добросовестности сторон - иного быть не может в существующем правовом пространстве Российской Федерации, где институт финансового омбудсмена не подкреплен силой федерального законодательства, оставаясь по своей природе частной инициативой договорной природы.

Регламент финансового омбудсмена предусматривает уже известную нам процедуру предварительного обращения к кредитной организации до передачи спора омбудсмену. При неполучении ответа в течение 30 дней либо если ответ не удовлетворяет потребителя, клиент вправе подать письменное заявление омбудсмену.

Право обращения к омбудсмену ограничено сроком - три года со дня, когда клиент узнал или должен был узнать о нарушении своего права, а также наличием решения суда по существу заявленного спора.

Появление института финансового омбудсмена в банковской сфере Российской Федерации - несомненно, положительный факт. Однако в настоящее время сложно говорить о должной (с точки зрения стандартов современного банковского права) эффективности данного института. Эффективность этого института в Российской Федерации снижается тем, что он имеет сугубо договорную природу и его решения исполнялись бы не на основе принципа добровольности и добросовестности сторон (ст.3.8

Положения о финансовом омбудсмене) [131]. В условиях российских правовых традиций финансовый омбудсмен являлся бы гораздо более эффективным инструментом при выполнении, по крайней мере, двух условий:

- закрепления в специальном законодательстве статуса финансового омбудсмена в качестве органа разрешения споров между банком и клиентом. Считаем уместным подчеркнуть необходимость закрепления его статуса именно в специальном законодательстве. Положения законодательстве о примирительных процедурах являются слишком общими для того, чтобы претендовать на реальную эффективность в условиях специфики банковского сектора; кроме того мировая практика подтвердила необходимость учета специфики сферы финансовых услуг при защите прав потребителя, недостаточность общеправовых институтов для защиты интересов потребителя в условиях специфики финансовой сферы является практически общепризнанным обстоятельством. Кроме того, опять же с учетом рассмотренного выше зарубежного опыта, считаем принципиальным закрепление в законодательстве статуса финансового омбудсмена не в качестве медиаторской структуры, но в качестве именно органа разрешения споров между банками и клиентами - физическими лицами,

- закрепления в законодательстве публично-правовых инструментов принудительного исполнения решения финансового омбудсмена. В условиях российского правового пространства эффективным способом решения данного вопроса могла бы стать конструкция судебного приказа для принудительного исполнения решения финансового омбудсмена[132].

<< | >>
Источник: Вишневский Александр Александрович. СОВРЕМЕННЫЕ ТЕНДЕНЦИИ РАЗВИТИЯ СТРУКТУРООБРАЗУЮЩИХ ИНСТИТУТОВ БАНКОВСКОГО ПРАВА: СРАВНИТЕЛЬНО-ПРАВОВОЕ ИССЛЕДОВАНИЕ. Диссертация на соискание ученой степени доктора юридических наук. Москва - 2014. 2014

Еще по теме 3. Снижение процессуальной диспропорции - альтернативные средства разрешения споров банка и клиента.:

  1. 2. Снижение информационной и договорной диспропорции в национальных системах банковского права
  2. Глава III. Изменение и расторжение договора на выдачу, использование и обслуживание банковской карты. Защита прав клиента (держателя карты) и коммерческого банка
  3. Альтернативное определение событий
  4. § 3. Нивелирование договорной диспропорции
  5. Страхование как инструмент снижения рисков при ипотечном кредитовании
  6. § 2. Нивелирование информационной диспропорции
  7. § 3. Возможности понуждения банка к исполнению его обязанности предоставить кредит
  8. Взаимодействие банка и заемщика
  9. Влияние репутации инвестиционного банка
  10. 4. Принципиальные основания структуры и содержания статуса клиента в современном банковском праве