<<
>>

2.3. Тенденции в методах осуществления регулирования и надзора

При анализе положений современного банковского законодательства о регулировании и надзоре несложно заметить еще одну особенность, касающуюся характера закрепления полномочий, принадлежащих компетентному органу (органам) в ходе осуществления такого регулирования (надзора).

Эта особенность состоит в том, что банковское законодательство тяготеет к закреплению полномочий регулятора не жестким образом, но предоставляет ему довольно значительную степень профессионального усмотрения при оценке ситуаций, возникающих в процессе регулирования и надзора за банковской деятельностью. Этот подход проявляет себя по- разному в различных странах (в значительной степени в соответствии с национальными правовыми традициями), но при этом присутствует практически повсеместно.

Вначале проиллюстрируем сказанное на таком «компактном» примере, как лицензирование банковской деятельности.

Требование лицензирования в современном банковском праве можно считать повсеместным. В европейском банковско-правовом пространстве принятие такого подхода принято связывать еще с Первой банковской директивой (1977 г.), в силу требований которой лицензирование бизнеса по приему депозитов было введено и в Великобритании, где прежде этого института не существовало.

Принципиальная идея лицензирования проста - необходимость на этапе создания кредитного института проверить его соответствие установленным для кредитных институтов требованиям. В свою очередь характер этих требований позволяет разделить их на «количественные» и «качественные». К количественным относятся такие требования, как минимальный стартовый капитал, наличие двух управляющих кредитным институтом, место нахождения кредитного института. Качественные показатели характеризуют такие аспекты, как профессионализм и деловая репутация менеджеров кредитного института, надежность и репутация его собственников (акционеров или участников), а в более широком смысле - соответствие структуры института системе надзора со стороны компетентных органов, равно как и соответствие структуры и плана деятельности института требованиям стабильности банковской системы в целом.

И если первые могут быть оценены «математически» (например, наличие или отсутствие необходимого минимума стартового капитала кредитного института), то соответствие качественным требованиям невозможно без предоставления регулятору (лицензирующему органу) права разумного субъективного усмотрения, на основании которого он может вынести профессиональное суждение о соответствии или несоответствии вновь создаваемого кредитного института предъявляемым требованиям. Именно этот подход находит выражение в банковском законодательстве европейских стран.

Так, например, банковское законодательство Франции (Денежный и финансовый кодекс) отмечает следующие критерии, основываясь на которых лицензирующий орган принимает решение о выдаче лицензии:

- требования к юридической форме. Денежный и кредитный кодекс требует, чтобы юридическая форма заявителя соответствовала требованиям, предъявляемым к бизнесу кредитного института. Кодекс предоставляет возможности для широкой трактовки требований об адекватности юридической формы, включающей, в частности, характер связей между кредитным институтом и лицами, контролирующими институт - если такие связи препятствуют эффективному надзору за деятельностью кредитного института, Управление пруденциального регулирования и реструктуризации вправе отказать в лицензии. При этом оценка затруднительности таких связей для эффективного надзора лежит в пределах усмотрения лицензирующего органа,

- требования к капиталу. Непосредственно размер стартового капитала кредитного института определяется Министерством экономики (в настоящее время составляет 5 млн евро); кроме того превышение активов над пассивами кредитного института должно составлять в любое время не менее размера минимального первоначального капитала,

- требования к месту нахождения органов управления. Согласно данному требованию, органы управления кредитным институтом должны располагаться в той же национальной территории, что и зарегистрированный офис. Смысл данного требования был уже проиллюстрирован при анализе положений директив ЕС, направленных на исключение злоупотребления принципом единой лицензии,

- требования к управлению.

Данное требование предусматривает, что кредитным институтом должны управлять минимум два лица (при это речь идет о фактическом, не формальном управлении), которые отвечают таким критериям, как необходимая репутация, компетенция и адекватный профессиональный опыт,

- требования к учредителям. Денежный и кредитный кодекс требует от лицензирующего органа принять во внимание «качество лиц, оплачивающих уставный капитал и, если применимо, их гарантов»,

- требования к бизнесу кредитного института. Согласно Денежному и кредитному кодексу, лицензирующий орган оценивает потенциальный кредитный институт с точки зрения таких аспектов, как способность института осуществить свой план развития в условиях, совместимых с должным функционированием банковской системы и адекватной безопасностью клиентов. Кроме того, Кодекс предоставляет лицензирующему органу право при решении вопроса о выдаче лицензии принять во внимание специфику кредитного института в соответствующем социально-экономическом секторе[176].

Наконец, следует отметить право лицензирующего обусловить выдачу лицензии дополнительными условиями, причем, степень усмотрения лицензирующего органа при этом также достаточно широка - согласно дословному положению Денежного и финансового кодекса, Управление пруденциального регулирования и реструктуризации вправе принять такое решение «с целью поддержания баланса между финансовой структурой института и должным функционированием банковской системы»[177].

Из перечня данных требований нетрудно увидеть наличие как количественных, так и качественных критериев, первые из которых фиксируются достаточно четко на законодательном уровне, в то время как вторые подлежат оценке по усмотрению компетентного органа. Так, в перечне присутствуют фиксированные требования к капиталу кредитного института, месту нахождения органов управления, количеству лиц, управляющих кредитным институтом. Но при этом у лицензирующего органа есть широкая степень усмотрения при решении ряда качественных по своему характеру вопросов, таких как оценка связей между кредитным

институтом и другими лицами, которые (связи) могли бы затруднить эффективный надзор за деятельностью кредитного института, оценка бизнеса кредитного института с точки зрения совместимости с должным функционированием банковской системы и адекватной безопасностью клиентов, а также спецификой соответствующего социально-экономического сектора.

Обратим внимание: закон не устанавливает каких-либо более детальных правил для оценки данных вопросов, на уровне закона устанавливается только общий критерий (критерий в общей форме, без детализации) и право лицензирующего органа решить вопрос на основании этого критерия.

Сходный подход можно усмотреть в законодательстве Италии. В соответствии с Консолидированным законом о банковской деятельности 1993 г. (с последующими изменениями) Банк Италии выдает лицензию на осуществление банковской деятельности при выполнении ряда условий, в том числе:

- кредитный институт создается в организационно-правовой форме, разрешенной законодательством,

- место регистрации кредитного института и место нахождения органов управления располагаются на территории Италии,

- оплаченный первоначальный капитал должен быть не менее размера, установленного Банком Италии,

- наличия адекватной программы деятельности кредитного института,

- собственники кредитного института удовлетворяют требованиям, установленным законодательством, в том числе в отношении их финансовой стабильности, честности,

- менеджмент удовлетворяет критериям профессионализма, адекватной деловой репутации и независимости,

- отсутствие между кредитным институтом и иными лицами связей, которые могли бы затруднить осуществление Банком Италии надзорных функций[178].

Нужно сказать, что в ведомственных актах (регулятора или иного компетентного государственного органа) качественные критерии обнаруживают тенденцию к конкретизации. Например, тот же банк Италии при осуществлении функций надзора, когда речь идет о честности исходит не из субъективных моральных представлений, но фиксирует ряд объективных критериев, таких как отсутствие дисквалифицирующих признаков в силу положений ст.2383 Гражданского кодекса, отсутствие приговоров или привлечения в качестве обвиняемого по ряду уголовно-правовых составов, отсутствие факта привлечения к уголовной ответственности в других государствах[179].

Но при этом конкретизация критериев осуществляется уже в рамках предоставленных полномочий по свободному усмотрению, эти вопросы не фиксированы жестко в законе.

Кроме того, даже при наличии тенденции к конкретизации качественных критериев все равно остаются аспекты, которые находятся в сфере усмотрения лицензирующего органа. Например, это справедливо в отношении такого критерия (из вышеперечисленных) как отсутствие между кредитным институтом и другими лицами (в том числе в странах за пределами ЕС) связей, которые препятствовали бы осуществлению надзора за кредитным институтом со стороны надзорного органа.

Законодательство Германии также дает интересные примеры с точки зрения взаимодополняемости количественных и качественных критериев, установление жестких норм и допущения усмотрения лицензирующего органа.

Согласно Закону о банковской деятельности 2009 г., получение лицензии на осуществление банковской деятельности обусловлено предоставлением определенной информации, в том числе:

- приемлемое доказательство наличия ресурсов, необходимых для осуществления бизнеса кредитного института,

- данные об управляющих и информация, необходимую для оценки их репутации,

- жизнеспособный бизнес-план, демонстрирующий планируемую деятельность, организационную структуру и предполагаемые процедуры внутреннего мониторинга кредитного института,

- данные о собственниках, имеющих квалифицированный интерес в кредитном институте, в том числе данные, позволяющие оценить их благонадежность и кредитоспособность и информацию о группе, к которой они принадлежат,

- информацию о наличии тесных связей между институтом и другими лицами[180].

Закон предусматривает право издания лицензирующим органом более подробных нормативных актов, детализирующих общие положения закона, касающихся лицензирования банковской деятельности. Обратим внимание, что германский закон также предоставляет лицензирующему органу определенную степень усмотрения при решении вопроса решение о выдаче (отказе в выдаче) лицензии на осуществление банковской деятельности.

Приведем некоторые из них.

Так, лицензирующий орган вправе отказать в выдаче лицензии при наличии фактов, оправдывающих предположение о том, что в силу ассоциирования института с другими лицами будет затруднен эффективный надзор за его деятельностью. Закон при этом указывает ряд случаев, когда такое предположение особенно оправданно, в частности, когда институт и другие лица вовлечены в корпоративную сеть с недостаточной прозрачностью, когда такие лица находятся в юрисдикции государства, законодательство которого затрудняет надзор за деятельностью кредитного института, либо когда институт является субсидиарием кредитного института, созданного в государстве, компетентные органы которого не готовы сотрудничать с германским регулятором в ходе осуществления им своих надзорных функций[181][182]. При этом не указывается более четких критериев, т.е. решение вопроса в каждом конкретном случае остается в пределах усмотрения органа, компетентного рассматривать вопрос о выдаче лицензии.

205

Другим интересным положением германского Закона о банковской деятельности является указание на то, что «в отношении лица разумно существует предположение о том, что он располагает профессиональной квалификацией, необходимой для управления институтом, если он может подтвердить наличие трехлетнего управленческого опыта в организации сопоставимого размера и вида бизнеса» . По смыслу данного положения закона получается, что наличие формально требуемой квалификации - это не исчерпывающее доказательство пригодности кандидата на управленческую должность в кредитном институте, а лишь своеобразная презумпция такой пригодности. Естественно, что оценка того, «опровергнута» ли презумпция в каждом конкретном случае, находится в пределах усмотрения лицензирующего органа.

Наиболее последовательно рассматриваемый подход прослеживается в банковском праве Великобритании, где, с одной стороны, регулятор (лицензирующий орган) располагает максимальным правом профессионального усмотрения, но наряду с этим существует эффективный механизм разрешения спорных ситуаций, при которых заинтересованные лица не согласны с решением регулятора.

Прежде всего, что касается количественных аспектов, принимаемых во внимание при решении вопроса о предоставлении авторизации на осуществление банковской деятельности, то обращает на себя внимание немногочисленное количество таких требований. В тексте основного банковского закона Великобритании можно выделить не так много требований четко-определенного характера, предъявляемых к соискателю лицензии, в числе которых:

- требование к организационно-правовой форме - соискатель должен существовать в виде корпорации или партнерства,

- требование к месту нахождения - если соискатель зарегистрирован в Соединенном Королевстве, то его зарегистрированный офис и головной офис (органы управления) должны располагаться в Соединенном Королевстве,

- перечень того, что следует понимать под тесными связями между кредитным институтом и другими лицами.

Остальные требования находятся в сфере усмотрения лицензирующего органа.

Показательно в этом отношении решение такого вопроса, как собственные средствах соискателя лицензии на осуществление банковских операций. Даже в этом аспекте, который в современном европейском банковском праве традиционно умещается в рамки сугубо количественного подхода (как правило, 5 млн евро), английское статутное право вводит элемент усмотрения лицензирующего органа - ему предоставляется право оценить адекватность стартового капитала соискателя по своему усмотрению с точки зрения характера тех видов деятельности, которые он намерен осуществлять или уже осуществляет, а также принимая во внимание такие обстоятельства, как:

- принадлежность соискателя к какой-либо группе и любое последствие, которое принадлежность к группе может иметь для определения необходимого размера стартового капитала,

- средства, которые заинтересованное лицо либо любое другое лицо, входящее в ту же группу, использует для управления непредвиденными рисками,

- резервы, которые заинтересованное лицо либо любое другое лицо, входящее в ту же группу, формирует для выполнения обязательств, включая случайные и будущие обязательства[183].

Другим показательным примером является подход английского статутного права к вопросу о наличии тесных связей между кредитным институтом и другими лицами, которые могли бы затруднить осуществление надзорным органом своих функций. С этой целью закон, с одной стороны, четко указывает, когда имеют место тесные связи, перечисляя ряд таких случаев (таких как отношения материнского и дочернего предприятия, квалифицирующее участие в капитале), но с другой стороны, , закон оставил на усмотрение регулятора решение вопроса о том, затрудняют ли такие связи эффективный контроль за деятельностью кредитного института со стороны компетентного органа, и каким именно образом определяется наличие или отсутствие такого затруднения. Согласно буквальному тексту закона, регулятор «должен быть удовлетворен, что эти связи не демонстрируют вероятность того (“is not likely”), что они воспрепятствуют эффективному надзору» за кредитным институтом. Наряду с этим регулятор должен быть удовлетворен, что если, по его мнению, другое лицо находится в сфере действия права страны, не являющейся членом ЕС, то соответствующие «иностранные положения» не воспрепятствуют осуществлению регулятором эффективного надзора за кредитным институтом[184]. И в отношении такого «удовлетворения регулятора» закон не устанавливает каких-либо конкретных положений, оставляя тем самым решение вопроса в сфере компетентного суждения самого регулятора.

Наконец, отметим статутную обязанность соискателя предоставить лицензирующему органу адекватные (с точки зрения этого органа) доказательства того, что он соответствует требованиям для получения лицензии, принимая во внимание все обстоятельства, в том числе:

- его связи с другими лицами,

- природу любой регулируемой деятельности, которую он осуществляет или намерен осуществлять,

- необходимость обеспечения того, что его дела ведутся надежно и пруденциально[185].

Таким образом, практически вся информация, предоставляющаяся в ходе соискания банковской лицензии, находится в сфере оценки лицензирующего органа, а не является жестко фиксированной в законодательстве.

В связи со сказанным выше уместно заключение, согласно которому в сравнении с другими европейскими правопорядками английское статутное банковское право содержит самый широкий перечень оснований, когда на законодательном уровне допускается свободное усмотрение лицензирующего органа, и это является характерной особенностью британской модели. Не боясь впасть в преувеличение, можно даже сказать, что для британской модели усмотрение лицензирующего органа представляется устоявшейся традицией, а жесткие количественные критерии являются скорее исключением из этого правила[186].

Но констатация указанной черты является только одной стороной, характеризующей британскую модель. Другой стороной является то, что наличие высокой свободы усмотрения лицензирующего органа уравновешивается наличием эффективного способа оспаривания такого усмотрения в силу наличия специализированного органа рассмотрения споров.

Закон о финансовых услугах и рынках 2000 г. с самого начала предусмотрел создание такого органа - Трибунала финансовых услуг и рынков (Financial Services and Markets Tribunal). Решения лицензирующего органа о предоставлении лицензии (отказа в лицензии) на занятие банковской деятельностью были подведомственны трибуналу, наряду с другими вопросами, входившими в его компетенцию.

Персональный состав Трибунала и утверждение процессуальных аспектов его деятельности закон отнес к компетенции Лорда-Канцлера. Закон устанавливал, что Трибунал состоял из двух панелей - «панели председателей» и «панели не-юристов» («laymen»). Члены панели председателей должны были отвечать профессиональным квалификациям, установленным законодательством о судебной системе (Закон о судах и юридических услугах 1900 г.), а члены панели не-юристов назначались по усмотрению Лорда-Канцлера, по мнению которого эти лица в силу имеющегося у них опыта или по другим основаниям могли участвовать в рассмотрении вопросов, отнесенных к компетенции Трибунала. Тем самым представительство в Трибунале было направлено на обеспечение как законности рассмотрения разногласий, так и учета реалий финансово­банковской сферы.

Решения Трибунала имели силу суда графства и могли быть обжалованы в Апелляционный Суд.

Впоследствии функции Трибунала финансовых услуг и рынков были переданы Верхнему Трибуналу (Upper Tribunal) в соответствии с Приказом о передаче функций Трибуналов (Transfer of Tribunal Functions Order) 2010 г. При этом данный Приказ предусмотрел перевод членов «панели председателей» и «панели не-юристов» в состав судей Верхнего Трибунала, сохраняя тем самым подход, изначально обозначенный Законом о финансовых услугах и рынках 2000 г.

Лицензирование банковской деятельности является показательным, но не единственным примером, демонстрирующим характер закрепления

полномочий регулятора в современном банковском праве. Этот же подход прослеживается и в полномочиях в связи с надзором за деятельностью уже существующих институтов.

Так, например, Закон Великобритании о финансовых услугах 2012 г., установив основную задачу Управления пруденциального регулирования как обеспечение безопасности и стабильности финансовой системы Соединенного Королевства, одновременно закрепил право Управления осуществлять надзор за деятельностью кредитных институтов, но при этом не перечислил конкретные полномочия в сфере надзора, а закрепил основные принципы, которым должны следовать оба регулятора (Управление пруденциального регулирования и Управление финансового поведения) при осуществлении своих функций. Данные принципы суть следующие:

- использование ресурсов, находящихся в распоряжении регулятора, наиболее эффективным образом,

- принцип, в соответствии с которым бремя или ограничение, возлагаемое на лицо либо на процесс осуществления деятельности, должен быть пропорционален выгодам, которые ожидаются в результате возложения такого бремени или ограничения,

- желательность постоянного роста экономики Соединенного Королевства в среднесрочной или долгосрочной перспективе,

- ответственность высшего менеджмента за соблюдение требований, установленных настоящим законом или в соответствии с ним,

- общий принцип, в соответствии с которым потребители должны иметь возможность принимать ответственные решения,

- принцип максимальной прозрачности осуществления регулятором своих функций.

Схожие подходы можно усмотреть и в банковском законодательстве других государств. Так, Консолидированный банковский закон Италии не содержит закрытого перечня полномочий Банка Италии, предоставив ему

право определять принципы осуществления им пруденциального надзора, одновременно обязав периодически публиковать принципы и методы, которые он использует в своей деятельности. Из приведенного выше описания интеграционных процессов в регулировании банковской деятельности было видно, что Закон о банковской деятельности ФРГ также не содержит закрытого перечня полномочий центрального банка.

Напротив, в современном банковском праве можно усмотреть тенденцию к закреплению достаточно широкой степени профессионального усмотрения (суждения) регулятора при решении вопросов, входящих в сферу его компетенции.

Такое положение дел не случайно, но является одним из проявлений смены парадигмы пруденциального регулирования и надзора в современном банковском праве.

Поскольку для современного этапа банковского регулирования характерно превалирование не количественного, а риск-ориентированного подхода (о чем шла речь выше), постольку оценка риска с неизбежностью должна предполагать большую свободу профессионального суждения (причем, профессионального в широком смысле - современное банковское право допускает свободу профессионального усмотрения не только для регулятора, но и для кредитного института - выше речь шла о внутренних системах оценки рисков кредитных институтов в надзорных целях). Во многих зарубежных правопорядках это право регулятора имеет законодательные основания, что явствует из рассмотренных выше примеров.

В банковском праве Российской Федерации традиционно превалировал иной подход, когда полномочия Центрального банка как органа регулирования и надзора в банковской системе закреплялись в законодательстве достаточно жестко, порой в виде исчерпывающего перечня тех или иных полномочий. Мы считаем возможным оценить такой подход как недостаточно эффективный и не соответствующий реалиям

современного банковского права. В ряде случаев Банк России был вынужден выходить за пределы жестких ограничений своих полномочий.

Приведем в качестве примера подход российского законодателя к вопросу о лицензировании банковской деятельности. В сравнении с моделями, существующими в банковском праве европейских стран (основанной, как мы уже видели, на достаточно широком усмотрении лицензирующего органа), российский подход минимизирует свободу усмотрения Банка России.

Процедура обращения в Банк России за получением лицензии на осуществление банковской деятельности в российском банковском праве традиционно фиксировалась в законодательстве как перечень документов, предоставляемых Банку России.

Так, первая редакция Закона о банках и банковской деятельности требовала от соискателя лицензии предоставления следующих документов: ходатайства, учредительных документов, экономического обоснования и данных о руководителях банка . Впоследствии перечень предоставляемых документов расширялся в соответствии с положениями последующих редакций Закона о банках и банковской деятельности. В частности, в него стали включаться такие документы, как:

- документы о финансовом состоянии учредителей: аудиторские заключения и подтверждения отсутствия задолженности по уплате налогов и других обязательных платежей, либо декларации о доходах физических лиц, (впоследствии - документы, согласно перечню, установленному нормативными актами Банка России, подтверждающие источники происхождения средств, вносимых в уставный капитал кредитной организации ),

212 Ст.12 Закона РСФСР от 02.12.1990 №395-1 (с изм. от 12.12.1991) «О банках и банковской деятельности в РСФСР».

213 начиная с ред. от 19.06.2001 г.

- более подробные анкеты кандидатов на должности руководителей (с указанием специального образования, наличия опыта, отсутствии судимости),

- бизнес-план, составленный в соответствии с нормативными актами Банка России[187].

Кроме того, требования к перечню документов содержались (и расширялись) и в документах (инструкциях) Банка России, принимаемых по вопросам регистрации кредитных организаций и лицензировании банковской деятельности. В частности, инструкции Банка России требовали представления целого ряда дополнительных документов, прямо не предусмотренных положениями законодательства, относящимися к порядку государственной регистрации кредитных организаций и лицензировании банковской деятельности, хотя необходимость либо целесообразность их представления могла быть основана (прямо или косвенно) на положениях законодательства. В числе таких документов можно отметить:

- сообщение о перечне членов совета директоров кредитной организации,

- документы, подтверждающие права на здание (помещение), в котором предполагается размещение кредитной организации,

- документы, характеризующие техническую укрепленность помещений для операций с наличными денежными средствами и другими ценностями,

- документы, подтверждающие намерение охранного предприятия на заключение впоследствии с кредитной организации договора оказания охранных услуг,

- документы, подтверждающие намерение страховой организации заключить впоследствии с кредитной организацией договор страхования имущественной ответственности,

214

- документы, подтверждающие согласие антимонопольного органа на создание кредитной организации,

- документы, необходимые для регистрации первого выпуска акций кредитной организации, создаваемой в форме акционерного общества[188].

В связи с таким расширенным перечнем можно констатировать, что нормативные акты Банка России основаны на расширительном толковании соответствующих положений специального федерального закона, регулирующего порядок регистрации кредитной организации и выдачи лицензии на совершение банковских операций.

В отношении того обстоятельства, что нормативные акты Банка России предусмотрели более широкий круг документов, чем это предусмотрено специальным федеральным законом (т.е. Законом о банках и банковской деятельности) можно высказать следующую оценку. С одной стороны, это может быть расценено как выход за пределы законодательных полномочий, поскольку федеральный закон предоставил Банку России право только установить порядок предоставления документов, прямо перечисленных в Законе, но не право потребовать предоставления дополнительных документов, законом не перечисленных[189]. С другой стороны, требование о предоставлении таких документов может косвенно следовать из других федеральных законов - либо из их содержания, либо выводиться с учетом тех задач, для решения которых соответствующие федеральные законы принимались. Например, право потребовать документы, подтверждающие согласие антимонопольного органа на создание кредитной организации, косвенно следуют из законодательства о защите конкуренции; право потребовать документы, необходимые для регистрации выпуска акций следует из федеральных законов, регулирующих статус акционерных

обществ и рынок ценных бумаг. Вторая оценка по природе своей дискуссионна. Так, ей можно противопоставить следующее возражение: необходимость соблюдения антимонопольного законодательства при создании кредитной организации не следует смешивать с правом Банка России потребовать документы, не предусмотренные специальным законодательством. В то же время если следовать строго формальному подходу к перечню документов, которые Банк России вправе потребовать при регистрации кредитной организации и выдаче лицензии на совершение банковских операций, то мы окажемся в ситуации, когда Банк России не будет располагать достаточной информацией для принятия решения, которое соответствовало бы не только нормам специального банковского закона, но и законодательству Российской Федерации в целом. При учете данного обстоятельства и в условиях, когда специальный банковский закон содержит закрытый (о при этом ограниченный) перечень документов, расширительное толкование Банком России соответствующих положений закона выглядит резонно логичным.

Приведем другой пример расширительного толкования Банком России таких законодательных положений. Согласно Федеральному закону о банках и банковской деятельности, учредители кредитной организации не должны иметь задолженности перед бюджетами различных уровней за последние три года, предшествующие созданию кредитной организации . Это положение также можно истолковать двояко. С одной стороны, его можно истолковать таким образом, что это требование относится только к тем учредителям, которые были созданы не позднее, чем за три года до даты создания соответствующей кредитной организации, и не распространяется на тех учредителей, которые были созданы позднее, соответственно, они должны не иметь задолженности перед бюджетами всех уровней за то время, в течение которого они существуют; иное толкование предстает как не основанное на [190]

законе ограничение правоспособности юридического лица. С другой стороны, если истолковать данное положение закона предложенным выше образом, то при всей формальной правильности такое толкование сведет на нет основную цель, которую преследовал закон, вводя данное положение. Действительно, цель закона состоит в обеспечении правовыми средствами финансовой устойчивости учредителей кредитной организации, а при узкой трактовке данного положения закона (как предложено выше) эта цель не могла бы быть достигнута, уже хотя бы в силу того простого обстоятельства, что сложно говорить о финансовой устойчивости организации, которая существует короткий срок. Не должно вызывать удивление, что именно в нормативных актах Банка России данное положение федерального закона получило расширительную трактовку, вследствие которой учредители кредитной организации должны были осуществлять свою деятельность в течение не менее трех лет, предшествующих созданию кредитной

218

организации[191].

По нашему мнению, сказанное свидетельствует в пользу того, что регулятивная модель, основанная на жесткой фиксации полномочий регулятора, оказывается практически неэффективной в современных условиях динамично развивающейся банковской сферы.

В последнее время можно констатировать изменение подхода российского законодателя к данному вопросу. Так, недавние изменения к Федеральному закону «О Центральном банке Российской Федерации (Банке России)» обнаруживают тенденцию к наделению регулятора свободой (большей степенью свободы) профессионального усмотрения. В качестве примера можно привести следующие новеллы данного закона:

- Банку России предоставляется право оценивать качество систем управления рисками и капиталом, качество внутреннего контроля

кредитной организации, банковской группы, достаточности собственных средств и ликвидности кредитной организации, их соответствие характеру и масштабу совершаемых кредитной организацией операций, уровню и сочетанию принимаемых рисков, включая определение объема и структуры операций как критериев такой оценки (ст.57.2),

- Банку России предоставляется право оценивать систему оплаты труда сотрудников кредитной организации, чья деятельность оказывает влияние на риск-профиль кредитной организации (ст.57.3).

В этой части изменений закона явно прослеживается иной подход к характеру (если угодно, стилю) закрепления полномочий Банка России - степень профессионального усмотрения в этом аспекте явно выше, чем это было традиционно характерно для российского банковского законодательства.

О важности профессионального суждения в ходе осуществления банковского регулирования и надзора в современных условиях в настоящей диссертации говорилось уже неоднократно. В отношении российского законодательства следует отметить, что при всей важности и очевидной необходимости профессионального суждения, это понятие еще не получило законодательного закрепления в российском банковском праве.

В настоящее время термин «профессиональное суждение» присутствует в нормативных актах Банка России (в том числе и в отношении возможности профессионального суждения кредитных организаций при оценке рисков) , но не является законодательно закрепленным. В то же время с учетом [192]

современных подходов к банковскому регулированию и надзору это понятие заслуживает признания на законодательном уровне.

Говоря о подходах к данным вопросам в современном зарубежном банковском праве, оправданно указать и на следующее.

Для современного банковского права вообще характерен подход, при котором свобода усмотрения регулятора - в различных ее проявлениях - рассматривается как закономерное следствие динамичного характера рынка финансовых услуг. Динамичный характер финансовой сферы должен допускать оперативность реагирования со стороны регулятора, в противном случае регулирование и надзор потеряет эффективность.

Этот подход проявляется в разных аспектах. Помимо уже отмеченной конструкции профессионального усмотрения (профессионального суждения) регулятора, современному банковскому праву известен феномен «мягкого права». В сфере банковского право существуют несколько организаций, чьи акты относятся к числу источников «мягкого банковского права», но особое внимание при разговоре о «мягком праве» в банковской сфере уделяется нормам, исходящим от Базельского комитета по банковскому надзору. Фактическая сторона дела состоит в том, что именно документы Базельского комитета лежат в основе современной содержательной составляющей пруденциального регулирования банковской деятельности. Но при этом юридическая сторона - в смысле правовой природы актов Базельского комитета является одним из самых дискуссионных вопросов не только в банковском, но и в современном праве вообще.

По этому поводу в современной науке существует немало концепций, объясняющих феномен «мягкого права». Вопрос о природе «мягкого права» исследовался в отечественной науке в том числе и применительно к банковской деятельности[193].

Мы считаем возможным по данному вопросу сказать следующее. В исследовании феномена «мягкого права» чаще всего обращают внимание на источнико-правовой аспект проблемы - проблема сводится к тому, что это право исходит от субъекта, который не имеет четко определенных не только законодательных, но вообще нормотворческих полномочий.

В настоящей работе мы не исследуем вопрос о природе «мягкого права», полагая, что этот вопрос более относится к области теории права, уже хотя бы потому, что этот феномен существует не только в банковском праве, но в известной степени является чертой современного права вообще . В аспекте банковского права (и в свете проблематики настоящей диссертации) корень вопроса лежит несколько в иной плоскости. Не столь принципиально, какова природа «мягкого права» с точки зрения неопределенности нормотворческой природы источника его происхождения. Более серьезное значение имеет мягкость регулирования в современном банковском праве, независимо от источника, из которого исходят соответствующие нормы, даже если они исходят из источника, нормотворческая роль которого в банковской системе традиционно общепризнана, т.е. от регулятора. Эта мягкость позволяет официально назначенному или «неофициально-общепризнанному» регулятору реагировать на процессы в финансово-банковской сфере более оперативно.

Другой пример данного подхода - регулирование, основанное на принципах как противовес регулирования, основанного на правилах (principles based versus rules based regulation) . В качестве странового примера, где регулирование, основанное на принципах, рассматривается в качестве нормы, можно привести Великобританию, в которой этот принцип [194][195]

получил официальное закрепление на уровне официального документа регулятора.

Так, в апреле 2007 г. Управление финансовых услуг, являвшееся в то время регулятором финансовых рынков в Великобритании, выпустило документ, посвященный регулированию, базирующемуся на принципах. Суть подхода может быть суммирована следующей цитатой из этого документа: «Регулирование, базирующееся на принципах, означает более полагаться на принципы на принципы и нормы высокого уровня, которые фокусируются на результате, с целью продвижения к тем регулятивным целям, которых мы хотим достичь, и меньше полагаться на детальные предписывающие правила... Регулирование, основывающееся на принципах, также означает иной подход к отношениям с поднадзорными нам организациями в процессе постоянного надзорного контакта, информации, которую мы требуем, или, при необходимости, использовании нашей компетенции в части принуждения. Это также означает иные ожидания со стороны фирм и как они ведут себя с регулятивными вопросами, которые встают перед ними в их деятельности. Наша цель - более четко фокусироваться на итогах, которые мы в качестве регулятора хотим достичь, оставляя большую степень суждения о том, как достичь этих целей, топ-менеджменту фирм»[196].

Впоследствии этот подход был развит в документах Управления пруденциального регулирования. Основные принципы - в современной терминологии они получили название «фундаментальные правила» ведения бизнеса кредитного института (финансовой фирмы) в понимании регулятора сводятся к следующему:

- Фирма должна вести свой бизнес честно (with integrity).

- Фирма должны вести свой бизнес с должным умением, квалификацией, заботой и предусмотрительностью,

- Фирма должна действовать пруденциально

- Фирма должны поддерживать адекватные финансовые ресурсы.

- Фирма должна располагать эффективными риск-стратегиями и системами управления рисками.

- Фирма должна организовать и контролировать свою деятельность ответственно и эффективно.

- Фирма должна взаимодействовать с регуляторами открыто и в духе сотрудничества и должна раскрывать Управлению пруденциального регулирования все, в отношении чего Управление может разумно ожидать раскрытия.

- Фирма должна быть готова к резолюции таким образом, чтобы при необходимости она могла пройти в должном порядке с минимальным разрушением критически важных услуг[197].

Что касается «регулирования, базирующегося на правилах», основу которого составляют детальные правила ведения бизнеса кредитных и финансовых институтов, то этот подход оценивается в современной литературе как не достигающий желаемых целей регулирования финансовой сферы. В ситуации, когда правила детально предписывают, что «можно и что нельзя», банки нередко оказываются «хитрее» как клиента, так и регулятора, в результате возникают ситуации, несправедливые по отношению к клиенту, но которые выглядят формально законно, что не дает возможности регулятору прореагировать должным образом.

Приведем некоторые примеры из зарубежной банковской практики, которые иллюстрируют сказанное. Мы сошлемся в данном случае (что не характерно для данной диссертации в целом) на примеры из США, поскольку именно в этой стране сейчас дискутируется целесообразность перехода от регулирования, основанного на детальных правилах («bright-line regulation»), к регулированию, основанному на принципах (следует принять во внимание,

что разрешение ситуаций происходило именно в американском правовом и бизнес-контексте).

Компания, специализирующаяся на предоставлении услуг по кредитным картам, устанавливает плату за услуги по проверке состояния их банковских счетов, но при этом цены устанавливались вне зависимости от уровня кредитного лимита карты. Так, один из клиентов с кредитным лимитов 200 долларов заплатил 60 долларов за такую услугу. Сторонники регулирования, основанного на принципах, утверждают, что при закреплении в законодательстве принципа, согласно которому бизнес не вправе продавать продукт клиенту, если бизнес знает (должен знать), что клиент не получит выгоды от этого продукта.

Другой пример - директор компании, предоставляющей ипотечные кредиты и при этом имеющей государственные (правительственные) гарантии, получает предупреждение от риск-комплайенс менеджера о том, что документация, которой оформляются выгодные для фирмы ипотечные кредиты, недостаточна для защиты от возможных рисков и целесообразно ужесточить требования к документации, оформляющей отношения с заемщиками. Поскольку, несмотря на рисковость документации, при этом формально не происходило нарушение регулятивных требований, директор компании не только не прислушивается к мнению риск-комплайенс менеджера, но увольняет его, продолжает вести бизнес, исходя из критериев, приносящих выгоду в краткосрочной перспективе. Компания оказывается в сложной финансовой ситуации, которая решается за счет правительственных гарантий, т.е. за счет налогоплательщиков. Сторонники регулирования, основанного на принципах, утверждают по этому поводу, что при закреплении принципа, согласно которому компания, располагающая правительственными гарантиями, должна вести свой бизнес осмотрительно (prudently), директор компании мог бы быть привлечен к персональной

ответственности, вместо того, чтобы его ипотечный портфель стал заботой налогоплательщиков[198].

Наконец, пример из российской практики. В соответствии с российским законодательством, вкладчик - физическое лицо вправе истребовать вклад, размещенный в банке на определенный срок, ранее этого срока, получив при этом проценты в размере тех, которые предоставляются по вкладам до востребования. Банк в договоре с вкладчиком предусматривает, что вкладчик получает указанные денежные средства путем перечисления их на открытый вкладчику текущий счет. Но для снятия наличных денежных средств с текущего счета тарифами банка предусмотрена комиссия. Получается в конечном итоге, что вкладчик получает свои наличные денежные средства без процентов по вкладам до востребования.

При регулировании, основанном на правилах, все получается законно - банк формально ничего не нарушил. Но при регулировании, базирующемся на принципах, одним из которых является честное отношение к клиенту, такая ситуация со значительно большей степенью вероятности разрешилась бы к выгоде клиента.

Понятно, что только провозглашением такого «высокого уровня» (high level) принципов регулирование банковской деятельности ограничиваться не может. Провозглашая свою приверженность «регулированию, основанному на принципах», регуляторы в Великобритании располагают солидной «книгой правил» (Hand Book), которая насчитывает несколько тысяч страниц.

В современной литературе признано, что каждая из систем имеет свои преимущества и недостатки. Вот пример взвешенной оценки одной и другой системы[199]:

- система, основанная на принципах, позволяет банковскому менеджменту большую степень свободы в достижении целей, поставленных законодательством и регулятором, в то время как детальные правила приводят к тому, что менеджмент хуже представляет себе общую картину, концентрируя внимание на деталях и комплайенсе, более чем на духе правила,

- регулирование, основанное на принципах, предоставляет рынку больше творческой свободы, в то время как детальные правила могут легко уничтожить инициативу, творческий подход и инновации,

- регулирование, основанное на принципах, открывает путь к продуктивному диалогу и взаимопониманию между регулятором и кредитными (финансовыми) институтами в соответствии с подходами, заложенными в рекомендациях Базельского комитета по банковскому надзору, в то время как регулирование, основанное на детальных правилах, оставляет регулятору роль полицейского.

В то же время признается, что:

- правила предоставляют ясную и четкую картину менеджменту финансовых институтов, в то время как принципам это часто не свойственно, в результате полагание на принципы приводит порой к противоположным результатам в сравнении с теми, которые ожидались, особенно при наличии неопределенности в толковании принципов,

- правила являются прозрачными для банковских менеджеров, они знают, что они должны сделать и чего ожидать от регулятора, в то время как принципы подвержены широким интерпретациям, может иметь место неопределенность в их толковании,

- финансовая система настолько сложна в сравнении с простыми принципами, что они с неизбежностью потребуют детальных правил для объяснения своего собственного содержания[200].

Оптимальное соотношение правил и принципов - вопрос в значительной степени национальных традиций. Интересен в связи с этим следующий момент: не случайно приверженность принципам открыто декларирована (по оценке некоторых исследователей — даже «разрекламирована») в банковском праве именно Великобритании. Дело в том, что традиционно эта банковская система развивалась в условиях, когда у центрального банка — Банка Англии — не было прямо закрепленных административных полномочий. По стилю управления банковской системой банковское регулирование и надзор в Великобритании заслужили характеристику «маленького джентльменского клуба»[201], который управлялся апелляцией к моральным ценностям. В условиях исторических особенностей развития банковской системы Великобритании такой подход мог расцениваться как «лучшая практика» банковского регулирования, он полностью устраивал Банк Англии и Лондонское Сити. Но вряд ли было бы мудро переносить ее полностью и некритично на другие страны — она в значительной степени уникальна для этой страны (сказанное, впрочем, не должно пониматься как невозможность заимствования опыта банковского права Англии вообще — в сфере банковско-клиентских отношений, например, ситуация совсем иная).

В своем чистом виде регулирование, основанное на принципах, в условиях национальных правовых и регулятивных традиций в Российской Федерации представляется мало приемлемым. Тем не менее, оно является еще одним свидетельством в пользу того, что полномочия регулятора в современной банковской системе не должны быть жестко закреплены в законодательстве, но предоставлять ему возможность профессионального усмотрения при оценке деятельности кредитной организации. Наряду с этим это не исключает и возможности закрепления в законодательстве ряда принципов, на основании которых строится деятельность кредитных организаций - прежде всего, по отношению к клиенту, с предоставлением

регулятору права оценки соответствия деятельности кредитной организации этим принципам, опять же основываясь на своем (регулятора) профессиональном суждении.

<< | >>
Источник: Вишневский Александр Александрович. СОВРЕМЕННЫЕ ТЕНДЕНЦИИ РАЗВИТИЯ СТРУКТУРООБРАЗУЮЩИХ ИНСТИТУТОВ БАНКОВСКОГО ПРАВА: СРАВНИТЕЛЬНО-ПРАВОВОЕ ИССЛЕДОВАНИЕ. Диссертация на соискание ученой степени доктора юридических наук. Москва - 2014. 2014

Еще по теме 2.3. Тенденции в методах осуществления регулирования и надзора:

  1. Глава 3 СТРУКТУРООБРАЗУЮЩИЕ ТЕНДЕНЦИИ РЕГУЛИРОВАНИЯ И НАДЗОРА ЗА БАНКОВСКОЙ ДЕЯТЕЛЬНОСТЬЮ В СОВРЕМЕННОМ БАНКОВСКОМ ПРАВЕ
  2. 2. Институциональный аспект регулирования и надзора в современном банковском праве
  3. 2.2. Функциональная интеграция регулирования и надзора в современном банковском праве
  4. 2.1. Институциональная интеграция регулирования и надзора в современном банковском праве
  5. 1. Содержательный аспект регулирования и надзора в современном банковском праве
  6. ГЛАВА 2. Метод правового регулирования потребительских отношений в банковской сфере
  7. Отечественные тенденции ипотечного кредитования
  8. Состояние и тенденции развития малого бизнеса в регионах Российской Федерации
  9. Вишневский Александр Александрович. СОВРЕМЕННЫЕ ТЕНДЕНЦИИ РАЗВИТИЯ СТРУКТУРООБРАЗУЮЩИХ ИНСТИТУТОВ БАНКОВСКОГО ПРАВА: СРАВНИТЕЛЬНО-ПРАВОВОЕ ИССЛЕДОВАНИЕ. Диссертация на соискание ученой степени доктора юридических наук. Москва - 2014, 2014
  10. Цели и методы оценки структурированных продуктов
  11. Симуляция методом Монте-Карло
  12. Метод событийного анализа на финансовом рынке
  13. Применение метода для оценки характеристик структурированных продуктов
  14. 1.1. Пруденциальное регулирование