<<
>>

2.6. Выполнение публично-правовых функций

Вопрос о публично-правовых функциях кредитных институтов был достаточно подробно исследован в российской науке банковского права. Так, А.Я.Курбатов выделяет такие публично-правовые обязанности кредитной организации, как страхование вкладов физических лиц, применение контрольно-кассовой техники, обязанности в сфере антимонопольного контроля, соблюдение требований законодательства о рекламе банковских услуг, обязанности при открытии и обслуживании банковских счетов; наряду с этим он выделяет публично-правовые функции кредитных организаций, к которым относит выполнение функций агентов валютного контроля, противодействие отмыванию денег и финансированию терроризма, контроль за соблюдением порядка ведения кассовых операций и работы с денежной наличностью .

Исследование А.Я.Курбатовым данного вопроса в российском банковском праве носит достаточно всесторонний и полный характер, в связи с чем мы считаем возможным не останавливаться подробно на данных вопросах в настоящей диссертации[79][80].

Но в настоящей диссертации мы бы хотели подчеркнуть, что выполнение кредитными институтами публично-правовых функций не стоит рассматривать как что-то не соответствующее их природе как коммерческой организации. В первом приближении естественно можно сказать, что выполнение публично-правовых функций - это что-то «навязанное банку извне», поскольку его имманентная цель как коммерческой организации -

получение прибыли. Но мы считаем возможным посмотреть на вопрос по- другому. Когда речь идет о предпринимательской деятельности, то эта деятельность может приобретать различные характеристики в зависимости от той сферы, в которой эта предпринимательская деятельность ведется. А кредитные институты ведут предпринимательскую деятельность в сфере, которая по своей природе является публичной. Действительно: кредитные институты не просто зарабатывают на процентах и комиссиях по банковским операциям - они при этом выполняют функции в масштабах экономики страны (а в настоящее время даже в более широком масштабе), которые состоят в перераспределении денежных средств и других ресурсов.

Другими словами - предпринимательская деятельность кредитного института - это одновременно и банковская операция, приносящая доход, и выполнение публичной функции в экономике. Поскольку одно неотделимо от другого, то осуществление предпринимательской банковской деятельности неотделимо от выполнения тех публично-правовых функций, которые способствуют «оздоровлению» экономики (финансовой системы), недопущению ее использования в противозаконных целях. По этой причине мы считаем возможным утверждать, что выполнение банками публично-правовых функций не должно рассматриваться как что-то не свойственное кредитным институтам как коммерческим организациям, но должно пониматься как логичное следствие того обстоятельства, что коммерческая деятельность банка осуществляется в сфере, публичной по своей природе.

Зарубежное право также возлагает на кредитные институты ряд функций публично-правового характера. В масштабе настоящего исследования оправданно отметить два существенных аспекта:

- противодействие отмыванию денег и финансированию терроризма,

83

- противодействие уклонению от уплаты налогов[81].

В основе современного законодательства об исполнении кредитными институтами публично-правовых функций в сфере противодействия отмыванию денег и финансированию терроризма лежат три «антиотмывочные» (по устоявшейся терминологии) директивы ЕС:

- Директива Совета 91/308/ЕЕС от 10 июня 1991 г. о предотвращении

использования финансовой системы для целей отмывания денег,

- Директива 2001/97/ЕС Европейского Парламента и Совета от 4 декабря

2001 г., изменяющая Директиву Совета 91/308/ЕЕС от 10 июня 1991 г. о предотвращении использования финансовой системы для целей отмывания денег,

- Директива 2005/60/ЕС Европейского Парламента и Совета от 26

октября 2005 г. о предотвращении использования финансовой системы для целей отмывания денег и финансирования терроризма[82].

Третья из указанных директив рассматривается в качестве консолидирующей положения предшествующих директив по этому вопросу.

Консолидация «антиотмывочного» законодательства в одном документе явилась не единственной причиной принятия Директивы 2005/60 - другая цель состояла в учете «40 рекомендаций ФАТФ» по данному вопросу. В контексте банковского права имеют значение прежде всего рекомендации, содержащиеся во втором разделе, которые предусматривают такие средства, как должная предусмотрительность (due diligence) в отношении клиента и ранение информации о клиенте, информирование о подозрительных трансакциях, регулирование и надзор.

Директива 2005/60 с учетом этих рекомендаций предусмотрела ряд мер, относящихся к клиентам, трансакциям, внутренним процедурам кредитного института.

Прежде всего, директива требует идентификации и проверки (due diligence) клиентов. Это требование распространяется как на новых клиентов, так и на существующих клиентов, более того, в отношении существующих клиентов процедура идентификации должна периодически

QC возобновляться с учетом риска (risk sensitive basis) , а в ряде случаев (при установлении деловых отношений с клиентом, при совершении сделок на сумму свыше 15 000 евро, в случае наличия каких-либо сомнений или подозрений) идентификация и проверка клиентов является обязательной.

Директива предусматривает возможность упрощенной и углубленной проверки. Упрощенная проверка, или даже отсутствие таковой, возможна в случаях, когда клиентом кредитного института является другой кредитный (финансовый) институт, подчиненный аналогичным правилам в отношении противодействия легализации криминальных доходов и финансированию терроризма. Углубленная проверка должна иметь место в ситуациях, которые по своей природе представляют собой более высокий риск отмывания денег[83][84]. Другим случаем, когда директива предписывает дополнительную проверку клиентов, являются зарубежные клиенты, в отношении которых могут существовать политические риски.

Дополнительные меры предусматриваются при установлении корреспондентских отношений с зарубежными кредитными институтами, при этом директива требует от государств-членов воспретить корреспондентские отношения с «банками-оболочками»[85], равно как и с банками, которые открывают счета таким банкам.

Директива предусматривает возможность поручения проверки клиентов и трансакций кредитными институтами третьим лицам, которые удовлетворяют ряду критериев.

В частности, в качестве таких третьих лиц могут выступать только институты, подлежащие обязательной

профессиональной регистрации в соответствии с применимым правом. Кроме того, они должны располагать возможностью проведения

идентификации и проверки как минимум на том уровне, который требуется от кредитных институтов. При этом в любом случае ответственность за упущение трансакций, связанных с отмыванием денег и финансированием терроризма, остается на кредитном институте, привлекшем к выполнению своих обязанностей третьих лиц.

Наряду с рассмотренными выше проверочными директива требует от государств-членов предусмотреть информационные требования к кредитным институтам, суть которых состоит в предоставлении информации компетентным органам - либо по своей инициативе, когда у кредитного института имеются основания полагать, что трансакция связана с отмыванием денег, либо по запросу компетентных органов. Обязанность раскрытия информации компетентным органам увязывается директивой с запретом информировать соответствующего клиента о факте такого

88

раскрытия[86].

Кроме того директива требует установления правил хранения кредитными институтами информации о клиентах и трансакциях. Общий срок для хранения такой информации - не менее пяти лет с даты прекращения отношения с клиентом или осуществления соответствующей трансакции[87].

Банковское право европейских государств при разработке национального законодательства о противодействии отмыванию криминальных доходов и финансированию терроризма базируется в

значительной степени на конструкциях, принятых в Директиве 2005/60. При этом соответствующие положения вносятся в собственно банковское законодательство, и наряду с этим принимаются специальные законы по данному вопросу.

Так, в Германии, где существует специальный федеральный закон по этому поводу, собственно банковское законодательство требует от кредитных институтов в качестве составной части их надлежащей бизнес- организации (!) и риск менеджмента иметь и периодически обновлять внутренние политики и процедуры и адекватные защитные меры в отношении бизнеса и клиентов, с тем чтобы предотвратить мошеннические действия в ущерб интересам кредитного института.

Закон о банковской деятельности буквально требует от кредитного института «располагать и обновлять информационно-технологические системы, которые позволяют им идентифицировать бизнес-отношения и индивидуальные трансакции в платежных операциях, которые выглядят необычными или двусмысленными в свете известной информации о методах отмывания денег, финансирования терроризма или мошеннических действий в ущерб интересам кредитных институтов, которая (информация) доступна из открытых источников или внутри кредитного института. При идентификации таких обстоятельств, в отношении этих обстоятельств должно быть проведено расследование в контексте существующих бизнес- отношений и индивидуальных трансакций с целью получения возможности мониторинга и оценки риска, вовлеченного в различные бизнес-отношения и трансакции, и, если это необходимо, проверки оснований для подозрений»[88]. В этих целях закон предоставляет кредитному институту собирать и использовать также и персональные данные.

В соответствии с директивой, закон предусматривает упрощенную и расширенную проверку клиентов и трансакций в применимых случаях.

Упрощенный порядок применяется, в частности, когда речь идет о выпуске или управлении электронными деньгами в пределах установленных в законе сумм, при потребительском кредитовании, при любом кредите, когда средства зачисляются и кредит возвращается с банковского счета заемщика, открытого в банке-кредиторе, если при этом соблюдаются как общие условия, установленные Законом об отмывании денег, так и специальные условия, установленные для этого банковским законодательством.

Расширенная проверка должна проводиться, когда сделка осуществляется через банк-корреспондент, расположенный вне Европейского Союза, когда сделка проводится не через банковский счет клиента и в ряде других случаев, установленных Законом об отмывании денег.

Вне каких-либо условий законодательство воспрещает кредитным институтам осуществлять сделки с «банками-оболочками» и транзитными мультиклиентскими счетами[89] (ст.

25h).

Денежный и финансовый кодекс Франции также закрепляет уже известные нам конструкции идентификации клиентов и исследования трансакций.

Прежде всего, кодекс закрепляет общее правило, в соответствии с которым банк обязан сообщать компетентным органам о любых суммах, отраженных в их учете, источником происхождения которых может быть торговля наркотиками, злоупотребления против финансовых интересов Европейских сообществ, коррупция, организованная преступность, либо которые могут способствовать финансированию терроризма[90]. Несмотря на большую многословность, трактовка Денежным и финансовым кодексом Франции понятия «денежные средства, полученные преступным путем» представляется более узкой, чем общее понятие, содержащееся в директивах

ЕС, поскольку устанавливает закрытый перечень нелегальных видов деятельности, о поступлении средств от которых следует сообщать компетентным органам.

В отношении идентификации клиентов кредитному институту вменяется в обязанность идентифицировать клиентов на основе доказательной информации, это правило действует как при создании долгосрочных отношений с клиентом, так и при совершении разовых трансакций. Эта обязанность распространяется на идентификацию бенефициара, если обстоятельства свидетельствуют в пользу того, что клиент действует в качестве представителя. Особая предусмотрительность (дополнительные правила) требуются, если клиент физически не присутствует при заключении соответствующей сделки.

Исследование трансакций Денежный и финансовый кодекс Франции предписывает в тех случаях, когда они превышают установленную специальным декретом сумму, заключаются на «необычно сложных условиях» и по своему содержанию не обнаруживают экономической оправданности либо законной цели. В этих случаях закон предписывает кредитному институту провести расследование в отношении клиента в части происхождения денежных сумм, цели сделки и бенефициара. Эти данные должны быть задокументированы кредитным институтом и представлены по требованию компетентных органов, в том числе надзорного органа в банковской системе.

В соответствии с требованиями Директивы 2005/60, денежный и финансовый кодекс предписывает кредитному институту хранить письменную информацию о клиентах в течение пяти лет с даты прекращения отношений с ним, а о трансакциях - в течение пяти лет с даты их совершения.

В банковском праве Англии обязанности кредитных институтов выполнять возложенные на них публично-правовые функции по

противодействию отмыванию доходов конкретизированы в статутном q-э

инструменте - the Money Laundering Regulations .

Данный документ оперирует конструкцией «исследование клиентов», который включает в себя как идентификацию клиента, так и исследование трансакций. Под идентификацией клиента нормативный акт понимает (ст.5 и 6):

- установление его личности на основании информации. полученной от надежных и независимых источников

- установление личности бенефициара, под которым понимается лицо, владеющее более 25% голосующих прав в компании, либо иным образом могущее осуществлять контроль над управлением,

- получение информации о предполагаемой цели и природе бизнес- отношений.

Идентификация клиента требуется при установлении деловых отношений, при совершении разовых сделок, в случае сомнений в достоверности предоставленной информации, либо в случае наличия подозрений. При этом кредитный институт определяет степень идентификации самостоятельно и должен быть в состоянии представить регулятору обоснование своего решения.

Банковское право Великобритании также различает упрощенную и углубленную проверку в зависимости от категории клиентов

Кредитному институту вменяется в обязанность проводить регулярный мониторинг деятельности клиентов, что означает исследование проводимых им банковских операций, с тем чтобы убедиться, что проводимые клиентом операции с денежными средствами соответствуют знанию кредитного института о клиенте, его бизнесе и риск-профиле.

Иные обязанности кредитных институтов состоят в хранении информации о клиенте и трансакциях (в течение того же пятилетнего срока), иметь внутренние процедуры и политики, позволяющие осуществлять 93Текст доступен в интернет-ресурсе:http://www.legislation.gov.ukuksi/2007/2157/pdfs/uksi 20072157 en.pdf.

мониторинг и исследование клиентов и трансакций, регулярно осуществлять переподготовку своих сотрудников. ответственных за данную сферу. Равным образом банковское право Великобритании воспрещает взаимоотношений с «банками-оболочками» и работу с анонимными счетами.

Таким образом, банковское право европейских стран инкорпорировало положения Директивы 2005/60 - возникшие при этом национально-правовые различия не имеют существенного значения в контексте рассматриваемого вопроса - наличия у кредитных институтов в различных европейских странах данной публично-правовой обязанности как таковой. Мы хотим при этом подчеркнуть, что законодательный контекст позволяет рассматривать данную обязанность кредитных институтов не просто как навязанную извне публичную функцию - «тон» законодательства позволяет рассматривать эту функцию как имманентно присущую кредитному институту в современных реалиях осуществления банковского бизнеса.

Другим аспектом выполнения кредитными институтами публичных функций является противодействие уклонению от уплаты налогов. В этом аспекте в центре дискуссионного внимания оказалась Директива 2003/48/ЕС от 3 июня 2003 г. о налогообложении доходов по сбережениям в форме выплаты процентов. Данная директива требует автоматического сообщения компетентным властям, если речь шла о ситуации, когда проценты выплачиваются резиденту государства иного, чем то, в котором находится платежный агент. В этом случае банк обязан автоматически раскрыть информацию, касающуюся идентификации бенефициара, номер его счета, сумму выплаченных денежных средств[91]. Положения директивы породили многочисленные оценки ее положений как значительно «подрывающих» институт банковской тайны.

В контексте рассматриваемого вопроса - выполнение кредитными институтами публичных функций - интересна следующая динамика.

Первоначально подход к банковской тайне состоял в том, что она изначально незыблема, и сведения ее составляющие, подлежат раскрытию банком в виде исключения, причем, что особенно важно - банк традиционно должен был раскрывать сведения, составляющие банковскую тайну, не по своей инициативе, но по инициативе компетентных органов, когда закон (право) позволяют это потребовать[92].

Затем у банка появляется обязанность раскрыть компетентным органам сведения, составляющие банковскую тайну, уже по своей инициативе, когда у банка существуют разумные предположения о том, что трансакция может иметь криминальный характер в свете анти-отмывочного законодательства.

Наконец, Директива 2003/48/ЕС делает следующий шаг в этой динамике - на кредитные институты возлагается обязанность раскрывать сведения, составляющие банковскую тайну, не по требованию компетентных органов, и не просто по своей инициативе, но по своей инициативе независимо от того, существуют ли у кредитного института разумные основания предполагать какую-либо незаконность в трансакции/действиях клиента. Нас сейчас не интересует вопрос, насколько оправданны такие меры - для нас в контексте рассматриваемого вопроса важно другое - логика этой динамики позволяет заключить, что выполнение публичной функции становится имманентной частью деятельности банка - не ответом банка на инициативу (запрос) органов, основной целью деятельности является выполнение публично-правовых функций, но именно составной частью деятельности кредитного института.

Мы сконцентрировали внимание в данной работе на наиболее традиционных аспектах выполнения публичных функций кредитными институтами. Однако в последнее время в банковском праве возникла еще одна интересная тенденция: кредитные институты привлекаются к

выполнению публичных функций регулятора банковской деятельности. Как будет показано ниже (в главе III настоящей работы), кредитные институты вовлечены в оценку кредитного риска - современное банковское регулирование допускает использование для этой цели не только регулятивных правил (что являлось традиционным подходом), но и внутренних методик оценки риска, применяемых конкретными кредитными институтами.

Как следует подойти к оценке таких тенденций в современном банковском праве?

На первый взгляд, напрашивается вывод, что выполнение кредитными институтами публично-правовых функций - это функция, навязанные кредитным институтам «извне», законодателем, как функция, не присущая кредитному институт как таковому, поскольку его цель состоит исключительно в получении прибыли, а не в выполнении публично­правовых функций. По нашему мнению, такой вывод был бы корректен по отношению к банковской деятельности в период «капитализма эпохи свободной конкуренции», но с течением времени этот вывод все более расходится с реальностью банковской деятельности. Усиливающиеся тенденции взаимосвязи в мировой финансовой системе, роль финансовой системы в обществе подводит к необходимости иного взгляда на этот вопрос.

Кредитные институты являются частью банковской, шире - финансовой системы. Отсюда логично вытекает следующее заключение: поскольку кредитные институты являются частью банковской системы, для своей нормальной деятельности они должны преследовать не только цели, свойственные отдельно взятым институтам, но и цели, свойственные банковской системе в целом. Но цели, с которой банковской системы функционируют - как в отдельных государствах, так и в международном масштабе, по своей природе являются прежде всего публично-правовыми - данное высказывание для целей настоящей диссертации может быть принято как аксиома. Отсюда и выполнение кредитными институтами публично-

правовых целей не должно рассматриваться как функция, не свойственная им по своей природе, но как функция, неотъемлемо присущая кредитному институту в современном понимании, которое теперь уже не может быть сведено к рассмотрению банка как коммерсанта, преследующего исключительно частную цель получения прибыли путем совершения кредитно-депозитных операций.

Особенность банковской деятельности в сравнении с целым рядом других видов предпринимательской деятельности состоит в том, что она не может осуществляться вне банковской системы (для ряда других видов профессиональной деятельности вовсе не обязательно наличие какой-либо профессиональной системы, аналогичной банковской, для того чтобы была возможной сама возможность осуществления соответствующей предпринимательской деятельности). Отсюда можно заключить, что деятельность по поддержанию «здоровья» банковской системы, правопорядка в ней имманентно присуща банковской деятельности, поскольку без правопорядка в банковской системе цель получения прибыли не может быть достигнута, либо может быть достигнута с нежелательными издержками для общественных интересов. Другими словами, выполнение публичных функций - это не навязанная государством кредитному институту не свойственная ему имманентно функция, но как раз функция, имманентно присущая кредитному институту в силу особенностей банковского бизнеса как системного бизнеса.

Мы считаем возможным в связи с этим заключить, что тенденция подхода к понятию банка/кредитного института в современном банковском праве состоит в том, чтобы рассматривать его не только как коммерческую организацию, чей бизнес состоит в приеме депозитов, предоставлении кредитов и выполнении иных банковских операций, но и как организацию, выполняющую публичные функции по поддержанию правопорядка в банковской системе. И соотношение этих составляющих в настоящее время таково, что оправдывает включение публичного аспекта в само понятие

кредитного института (банка, кредитной организации). При этом субъективно эта имманентность выполнения публичных функций природе кредитного института кредитным институтом может и не осознаваться, но мы говорим об объективной имманентности - о том, как понимается кредитный институт современным законодателем. Такой законодательный подход оправдывает включение публично-правовых функций в понятие (и более того, мы даже не исключаем, со временем, - в определение) кредитного института. Другими словами, природа кредитного института в реалиях современного банковского права меняется - зародившись как коммерсант, преследующий цель извлечения прибыли в ходе осуществления банковских операций, он наряду с этим становится агентом публичных органов и эта роль в современных реалиях банковской деятельности для кредитного института становится столь же неизбежной, сколь естественно для него получение прибыли вследствие банковских операций.

Мы полагаем в связи с этим, что настало время закрепить в законодательстве принципиальное положение, в соответствии с которым противодействие кредитными организациями использованию банковской системы в противоправных целях является условием, при соблюдении которого возможно осуществление банковской деятельности и выполнение обязательств перед клиентами. Это принципиальное положение может играть роль правового основания для корректного, с приоритетом публичных интересов поведения банка в отношениях с клиентурой, когда, например, выполнение договорных условий перед клиентами может привести к возникновению риска действий в противоправных интересах[93]. В настоящее время в практике деятельности российских банков данный вопрос нередко решается путем включения в договоры с клиентами положений, в соответствии с которыми банку предоставляется ограничить право клиента распоряжаться денежными средствами на его счете в случае возникновения у

банка сомнений в том, что действия клиента соответствуют законодательству. Мы полагаем, что введение указанного принципиального положения в законодательство создаст более адекватную правовую основу для соответствующих действий кредитных организаций.

<< | >>
Источник: Вишневский Александр Александрович. СОВРЕМЕННЫЕ ТЕНДЕНЦИИ РАЗВИТИЯ СТРУКТУРООБРАЗУЮЩИХ ИНСТИТУТОВ БАНКОВСКОГО ПРАВА: СРАВНИТЕЛЬНО-ПРАВОВОЕ ИССЛЕДОВАНИЕ. Диссертация на соискание ученой степени доктора юридических наук. Москва - 2014. 2014

Еще по теме 2.6. Выполнение публично-правовых функций:

  1. Нормативно-правовая основа организации риск-менеджмента в системе публичного управления
  2. Приложение 3 Объем отгруженных товаров собственного производства,выполненных работ и услуг собственными силами по чистым видам экономической деятельности в Республике Татарстан
  3. Сущность и классификация рисков в системе публичного управления
  4. Интеграция инструментов риск-менеджмента в систему публичного управления РФ
  5. 3.1. Методика трекинга рисков в деятельности органов публичного управления
  6. Условия возникновения рисков в деятельности органов публичного управления
  7. Экономическое содержание и основные элементы системы публичного управления
  8. Правовая база ипотеки в России
  9. ГЛАВА 1. ЭкономиЧЕСКИЕ И правовЫЕ основЫ Ипотечного кредитования
  10. Оценка стоимости и правового положения объекта недвижимого имущества
  11. 1.1. Основные экономические и правовые понятия в ипотеке и ипотечном кредите